Sentencia Penal Nº 156/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 371/2020 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 371/20-ADL

JUICIO POR DELITO LEVE 389/20

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 51 DE MADRID

SENTENCIA 156/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 30ª

En Madrid, a 27 abril de 2020.

El Ilmo. Sr. D. Carlos Águeda Holgueras, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid, conforme al procedimiento establecido en el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con causa en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomás.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción 51 de Madrid dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2020. Consta en los Hechos Probados: ' ÚNICO.- Se declara probado que el día 10 de febrero de 2020 en el establecimiento comercial Mercadona sito en la calle Alfonso Fernández 18 de Madrid DON Tomás fue sorprendido cuando intentaba abandonar dicho local llevando consigo objetos expuestos para su venta al público (concretamente comida) por valor de 8,32 euros sin haber abonado su importe tras pasar por la línea de caja.

Los objetos fueron recuperados en condiciones de ser puestos de nuevo de venta al público.'

Figura en el Fallo: ' Que debo condenar y condeno a DON Tomás, como autor de un dleito leve de hurto del artículo 234.2 en grado de tentativa del Código Penal :

* A la pena de MULTA de 20 DÍAS A RAZÓN DE 3 EUROS.

* Con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P , de modo que si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente o, previa conformidad del penado, cada día de privación de libertad se convertirá en una jornada de trabajo.

No hay condena a abonar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil.

* Se hace expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Tomás, formulando por escrito sus motivos de impugnación. Del recurso se dio traslado a las demás partes que contestaron por escrito, que fue unido al procedimiento.

Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 23 de abril de 2020.

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre la Sentencia dictada en el juicio por delito leve aduciendo error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Considera el recurrente que la declaración del vigilante de seguridad carecería de entidad suficiente para considerar acreditados los hechos declarados probados, negados por el recurrente quien, contrariamente a lo que la sentencia declara probado, no habría rebasado la línea de cajas sin abonar el importe de los productos que llevaba, y que pretendía abonar.

Subsidiariamente, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de los artículos 62 y 50 del Código penal. Sostiene que la imposición de 20 días en lugar del mínimo de 15 no estaría motivada, y reclama que la cuota diaria se fije en 2 euros, debido a que sus ingresos estarían limitados a una pensión mínima.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya se avanza, no se da en el presente caso.

Salvo un matiz, relativo al juicio de penalidad, que después se abordará.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso, en cuanto al juicio de inferencia.

Tampoco respecto al juicio de tipicidad.

La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en la testifical practicadas en la persona del vigilante de seguridad presente en el momento de los hechos, quien ofrece una versión en todo punto incompatible con la pretendida por el apelante.

El visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral permite comprobar cómo, a pesar de que el acusado niega los hechos, reconoce que llevaba consigo determinados productos (un queso y un chorizo) en sus bolsillos. Aduce que los habría colocado ahípor no coger un carro. Sostiene que el vigilante no le habría dado tiempo a llegar a la línea de cajas, ni a pagar los productos, que era lo que pretendería hacer.

Frente a esa versión, pretendidamente exculpatoria, el vigilante de seguridad explica que estaba junto a la línea de cajas (enfrente del hoy recurrente) y que vio al acusado guardar en los bolsillos las cosas que llevaba en la cestay rebasar la línea de cajas sin pagar, por lo que lo interceptó en la puerta del establecimiento. El testigo explica que ambos, declarante y acusado, se trasladaron al almacén, donde sacó lo que llevaba, después de lo cual el acusado se pegó un cabezazo en una columna y dijo que le había pegado yo en la cabeza.

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de la declaración del testigo quien, sin tener relación alguna con el acusado (durante el interrogatorio, Tomás declara que no lo conocía), y sin constar motivo alguno por el que se deba sospechar que no pretendía hacer más que su trabajo, ofrece un testimonio plenamente verosímil. Testimonio reforzado con un dato objetivo que, si bien relativo a un aspecto periférico, refrenda su versión, netamente incriminatoria. En concreto, el testigo explica que, cuando se encontraba en el almacén junto con el acusado, éste se autolesionó (se pegó un cabezazo en una columna y dijo que le había pegado yo en la cabeza). El acusado no ha ofrecido información al respecto. Tampoco lo hizo en comisaría, donde se acogió a su derecho a no declarar (no se hace referencia al número de folio, porque el expediente se nos ha elevado sin la correspondiente numeración). Pese al silencio del acusado, el dato objetivo que corrobora la lesión del acusado, respecto a la cual el testigo ofrece una explicación coherente (aunque, desde el punto de vista de la actuación del acusado, incomprensible), es el parte de asistencia médica prestada por SUMMA 112, que contrasta de manera objetiva lo manifestado por el vigilante de seguridad.

A lo que debemos añadir el reconocimiento del acusado respecto a la ocultación de los productos en sus bolsillos, gesto más compatible con una intención de marchar sin abono de lo debido, que con la habitual conducta mantenida por quien pretende pagar un producto que pretende adquirir.

La valoración que hace la Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la Juez de Instrucción, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida, por lo que el sustento fáctico argumentado por el recurrente constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

Todo lo expuesto, como se ha avanzado, respecto al juicio de inferencia y al juicio de tipicidad.

La prueba acredita la comisión de un delito leve de hurto, en grado de tentativa.

...

No obstante lo anterior, tal como se ha expuesto, la queja del recurrente relativa al juicio de penalidad debe ser estimada. Parcialmente.

Ello, en lo relativo a la extensión de la pena. Teniendo en cuenta los criterios plasmados en el artículo 62 del Código penal, pues la rápida actuación del vigilante de seguridad minimizó el peligro inherente al intento de sustracción de productos con el acotado valor declarado probado (8,32 euros) y cortó, casi al inicio, el grado de ejecución del delito leve. No vemos motivo para no imponer la pena en su mínimo, rebajando la pena en un grado, conforme a lo dispuesto en los artículos 234.2, 16 y 62 del Código penal.

Por lo que procede estimar el recurso en este punto, e imponer la pena de quince días de multa.

Sin embargo, no es posible acoger la tesis del recurrente en cuanto a la cuota diaria de multa.

Las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales.

En el presente caso, no consta que Tomás se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros.

Por otra parte, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras).

Añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, en que el acusado reconoce disponer de ciertos ingresos, la cuota de 3 euros diarios resulta acertada.

En definitiva, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede estimar parcialmente el recurso de apelación planteado por Tomás, imponer la pena de quince días multa, en lugar de la pena de veinte días impuesta en la resolución recurrida, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomás, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de Instrucción núm. 51 de Madrid con fecha 12 de febrero de 2020 en el procedimiento referenciado,

SE IMPONE a Tomás la pena de QUINCE DÍAS MULTA, en lugar de la pena de veinte días impuesta en la instancia,

MANTENIENDO ÍNTEGROS EL RESTO de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.