Sentencia Penal Nº 1564/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 26/2012 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 26-2012 RP

Juicio Oral nº 111/06

Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

SENTENCIA

Nº 1562 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 26/2012contra la Sentencia de fecha nueve de junio de dos mil trece dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 111/2006, interpuesto por la representación de Metro de Madrid S.A. y adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada Jose Ramón .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha nueve de junio de dos mil once que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'El acusado Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 24 de agosto de 2004 en la estación de Metro Atocha Renfe de Madrid, fue requerido por una empleada de Metro para que presentara el título de viaje, presentando un abono de transporte del que era titular, verdadero y un cupón del mes de agosto falso.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente al acusado Jose Ramón de los delitos de falsedad de documento público, o mercantil, de falsedad de documento privado, de uso de documento público, oficial o mercantil o privado falsos y de la falta de estafa de los artículos 392 , 390 , 395 , 393 , 396 y 623 del Código Penal imputados, declarando de oficio las costas procesales.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Metro de Madrid, SA. se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y estimándose precisa la celebración de vista, se convocó al efecto para el día 27 de noviembre de 2013, compareciendo el Abogado de la entidad Metro de Madrid, SA. como parte apelante y en el ejercicio de la acusación particular, el Ministerio Fiscal que se había adherido al recurso de apelación y el Abogado de la defensa, sin que compareciera el acusado a pesar de las citaciones que le fueron remitidas al domicilio designado.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Se interpone recurso de apelación por la entidad Metro de Madrid, SA., alegando infracción de los 392 del Código Penal por una incorrecta interpretación en cuanto a la naturaleza mercantil del cupón falsificado, afirmando que el abono de transporte constituye un documento complejo que debe considerarse conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo como documento mercantil.

También se alega infracción del artículo 392 del Código Penal en cuanto a la incorrecta interpretación de la naturaleza del documento oficial del cupón falsificado, afirmando que el cupón ocupado, totalmente falso, constituye documento oficial, considerando que no resulta razonable la interpretación que hace de dicha falsificación la Magistrada de instancia porque no consta si el cupón era una fotocopia o un escaneado al objeto de negarle la condición de documento mercantil.

En tercer lugar se alega también infracción del artículo 395 en cuanto a la incorrecta interpretación del concepto de perjuicio ocasionado, afirmando que la entidad Metro ha sufrido perjuicio con la actuación del acusado, al dejar de ingresar el importe del cupón y continuar el acusado utilizando los servicios del Metro, afirmando que nos encontramos ante una falsedad documental y de uso de documento falso que inevitablemente se está produciendo un perjuicio a la entidad de Metro de Madrid SA, que deja de ingresar el importe correspondiente al cupón falsificado, motivo por el que solicita se condene al acusado don Jose Ramón como autor responsable un delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil, o subsidiariamente un delito de falsedad en documento privado a las penas solicitadas en los escrito de acusación y en el acto del juicio oral.

2.-En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal dicta una sentencia absolutoria de don Jose Ramón declarando probado que el día 24 de agosto de 2004, en la estación de Metro de Atocha Renfe de Madrid, don Jose Ramón fue requerido por un empleado del Metro para presentar el título de viaje, presentando una abono de transporte del que era titular, verdadero, y un cupón del mes de agosto falso'.

Razona y justifica la Magistrada del Juzgado de lo Penal la sentencia absolutoria en que en el informe pericial no se especifica si la falsedad del cupón consiste en una copia o escaneado, y que conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la sentencia de 18 de septiembre de 2009 , las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica solamente transmite la imagen del documento, no su naturaleza jurídica, motivo por lo que considera que no constituye un delito de falsedad en documento oficial y tampoco considera que constituya un delito de falsedad en documento privado, pues dicho delito exige que la existencia de un perjuicio para otro, sin que dicho perjuicio se haya producido ya que 'no existe un desplazamiento patrimonial en perjuicio del Metro que igualmente hubiera prestado el servicio sin que sea aplicable el lucro dejado de percibir'.

4.-No podemos compartir el criterio de la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

Entendemos que quizá la Magistrada de instancia extrapola la jurisprudencia del Tribunal Supremo para supuestos diferentes del supuesto aquí enjuiciado, sin perjuicio de que por supuesto una fotocopia no transmite la naturaleza jurídica del documento fotocopiado.

El Tribunal Supremo en la citada sentencia nº 939/2009, de 18 de septiembre (Pte: Granados Pérez, Carlos) estudia un supuesto diferente:

«En el supuesto que examinamos, resultó especialmente afectada la función probatoria por la mendaz aportación de fotocopiasde documentos que no respondían a la verdad. Las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado, que es lo que se ha hecho correctamente por el Tribunal de instancia».

Es decir se refiere a un supuesto en que el objeto falsificado es y pretende ser una fotocopia. No se pretendía hacer pasar unas fotocopias como documentos originales, si no que se presentaban unas fotocopias como tales fotocopias. Pero alterando su contenido.

No podemos confundir el objeto de la falsificación con el mecanismo o técnica de elaboración del objeto o documento falsificado.

La acción falsaria que se reprocha en el presente procedimiento es la elaboración de un documento falso que se pretende hacer pasar como original, como un cupón de transporte auténtico correspondiente al mes de agosto de 2004, documento que íntegramente ha sido falsificado al objeto de llevar a engaño sobre su autenticidad y confundirlo como un cupón de transporte original.

Por lo tanto consideramos que no es trasladable la jurisprudencia que invoca la Magistrada del Juzgado de lo Penal en relación a las fotocopias al presente documento, que no se presenta como fotocopia, sino que se presenta como documento original, y que luego se ha convenido -pues es un extremo que no se discute por la defensa- es mendaz y falso.

5.-Consideramos que el cupón de transporte, es documento mercantil pues con el mismo, y mediante precio, se contrata la utilización del servicio común público como es el Metro, por lo que consideramos que los hechos, tal como ha sido declarados probados en la sentencia recurrida, constituyen un delito de falsedad en documento oficial o mercantil del artículo 392 del Código Penal 390.1.2º del Código Penal .

Consideramos al acusado don Jose Ramón autor -o por lo menos coautor- en tanto para el perfeccionamiento de la falsificación tuvo que ser necesario introducir en el cupón mensual el número de abonado, este personal y único del acusado.

Consideramos en esta segunda instancia que el acusado, al reconocer que pagó a un particular la mitad del precio oficial del cupón era plenamente consciente de la falsedad del mismo, en tanto se saltó los cauces ordinarios de compra del cupón, que son concretos y precisos -estaciones de Metro y estancos- y por todo ello procede la condena de don Jose Ramón como autor responsable de dicho delito de falsedad en documento mercantil, cometido por particular, establecido en el citado artículo 392 del Código Penal

6.-Sin perjuicio de la anterior resolución que para configurar el tipo no se exige perjuicio patrimonial, debemos añadir que no compartimos el criterio de la Magistrada del Juzgado de lo Penal en cuanto a la necesidad de que el perjuicio patrimonial exigido en el artículo 395 del Código Penal no pueda configurarla en el presente caso por no existir un desplazamiento patrimonial, razonamiento que si aplicable al delito de estafa, en el que se exige un acto de disposición, un desplazamiento patrimonial causal del engaño precedente, siendo este desplazamiento el que debe delimitar el perjuicio económico -pues la cantidad desplazada y perjudicada va a delimitar el tipo penal, falta, delito o estafa cualificada- este desplazamiento patrimonial no se exige en la configuración del delito de falsedad en documento privado, e incluso no se exige que el perjuicio deba ser solo de carácter patrimonial.

Segundo. 1.-Ante la concusión condenatoria de esta segunda instancia, respetando incluso los hechos probados de la primera instancia, considerando a don Jose Ramón autor del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , debemos determinar la pena.

La defensa en el acto de juicio oral celebrado en primera instancia justifica abundantemente la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

2.-A la vista las actuaciones consta los siguientes datos fácticos:

a) Fase de instrucción:

Los hechos objeto el presente procedimiento ocurren el día 24 de agosto de 2004.

El día 7 de octubre de 2005 se dictó auto concluyendo la fase de instrucción (imprecisamente llamado Auto de Procedimiento Abreviado).

b) Fase intermedia:

El Ministerio Fiscal formuló acusación el día 14 de noviembre de 2005.

El día 26 de diciembre de 2006 se dictó auto de apertura de juicio oral.

La defensa de don Jose Ramón presentó escrito defensa o de conclusiones provisionales el día 15 de febrero de 2006.

El día 19 abril de 2007 formuló también escrito de conclusiones provisionales la representación de don José Luis Voces Fernández.

El Juzgado de Instrucción remitió las actuaciones al Juzgado de lo Penal en fecha 27 de febrero de 2006.

c) Fase de juicio oral:

La causa se recibió en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 6 de marzo de 2006que los que el partido al Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid en la misma fecha.

Consta diligencia del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid de fecha 13 de marzo de 2013 de recepción de las actuaciones.

En fecha 5 de abril de 2006 se dictó auto de admisión de prueba y señalamiento del juicio, juicio oral inicialmente se señaló el día 29 de mayo de 2006, pero por circunstancias ajenas al imputado el juicio no se celebró hasta el día 3 de octubre de 2006, dictándose ya una primera sentencia (también absolutoria) de 30 de octubre de 2006 .

d) Nulidad y retroacción de las actuaciones

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid decretó la nulidad de todas las actuaciones desde la providencia de 21 de junio de 2006hasta la sentencia dictada por no haberse admitido la personación de la entidad Metro de Madrid, SA.

Mediante nuevo auto de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de enero de 2009 se volvió a decretar la nulidad de las actuaciones retrotrayéndose las mismas para hacer ofrecimiento de acciones a la entidad Metro de Madrid, SA. como parte perjudicada.

Se devolvió la causa al Juzgado de Instrucción nº 32 y se retrotrajeron las actuaciones a la fase intermedia, presentándose escrito de acusación por la entidad Metro de Madrid, SA. en fecha 10 de junio de 2009.

Nuevo auto de apertura de juicio oral de 22 de julio de 2011.

Tras dificultades para citar al acusado, se presentó nuevo escrito de defensa en fecha 1 de marzo de 2010.

Se remitió de nuevo la causa al Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en fecha 4 de marzo de 2009 que recibió las causa en fecha 29 de abril 2009 y mediante providencia de esa fecha se señaló la celebración del nuevo juicio oral para el día 30 de junio de 2010.

Sin poder ser citado el acusado al juicio oral se suspendió hasta que localizado y, preso, se celebró el juicio oral el día 28 de enero de 2011, dictándose la sentencia ahora recurrida en fecha 9 de junio de 2011 .

3.-Consideramos en esta segunda instancia que sin perjuicio de la justificación de la nulidad de las actuaciones decretada repetidamente por esta Audiencia Provincial, esta nulidad no fue debido a actuación del imputado ni de su defensa, si no por la tramitación judicial de la fase de instrucción sin tomar en consideración como perjudicada a la entidad Metro de Madrid, SA.

Causas de nulidad en ningún caso provocadas por el imputado ni su defensa.

Por lo tanto, si el juicio oral sin tales incidencias atribuibles al órgano instructor se pudo celebrar en octubre de 2006, consideramos que las posibles nulidades y retroacción de las actuaciones configuran dilaciones indebidas no atribuibles al imputado que justifican la aplicación de la atenuante pues: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos la dilación indebida durante casi 5 añosjustifica que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas tenga trascendencia efectiva en la determinación de la pena por lo que consideramos que dicha circunstancias atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada, lo que deberá ser tenido en cuenta en la determinación de la pena bajándola en dos grados

4.-Como la pena tipo prevista para el delito de falsedad en documento mercantil es la pena la pena de 6 a 3 años de prisión y multa de seis a doce meses, la pena rebajada en dos grado resulta la pena de prisión de 1 mes y 15 días a 3 meses (menos 1 día), y la pena de multa de 45 días a 90 días.

Ante la importancia del transcurso de tempo Imponemos el suelo de la pena rebajada en dos grados: 1 mes y 15 días de prisión y 45 días de multa .

La cuota de multa la fijamos al mínimo - 2 euros-al no haberse aportado por la acusación la situación económica del acusado.

Como la pena de prisión rebajada en dos grados supone la pena de 1 mes y 15 días de prisión, esta pena de prisión deberá ser objeto de sustitución conforme dispone el artículo 71,2 del Código Penal , ya en el Juzgado de lo Penal y en fase de ejecución de sentencia, por la pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad una vez se consultado el penado al respecto.

5.-Responsabilidad civil:

Teniendo en cuenta que el acusado fue detenido el 24 de agosto de 2004 con el cupón mensual falso de agosto de de 2004, es decir, posibilitando el uso del servicio de Metro casi todo el mes de agosto, consideramos razonable estimar la pretensión civil de la entidad Metro de Madrid, SA. en concepto de consecuente lucro cesante

Tercero.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la entidad Metro de Madrid, SA. mediante escrito presentado en fecha cuatro de julio de dos mil once.

REVOCAMOSla sentencia de fecha 9 de junio de 2011 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 111/2009 y, en consecuencia,

CONDENAMOSen segunda instancia a don Jose Ramón como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a las penas de PRISIÓN de 1 MES y 15 DÍASde prisión - pena ésta de prisión que deberá ser sustituida conforme al artículo 71.2 en fase de ejecución de sentencia tras oír al efecto al penado sobre la pena sustituible- y a la pena de MULTA de 90 euros (45 cuotas de 2 euros),con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 4 euros impagados, así como al pago de las costas de la primera instancia.

En concepto de responsabilidad civil don Jose Ramón deberá INDEMNIZAR a la entidad Metro de Madrid, SA. en la cantidad de 45'45 euros.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-