Sentencia Penal Nº 1569/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 302/2008 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01569/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA.

ROLLO DE APELACION Nº 302/08 RP

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID.

AUTOS DE JUICIO ORAL Nº 468/07

JUZGADO DE VIOLENCIA Nº 5 DE MADRID DUD 406/07

SENTENCIA N º 1569/2008

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente-Ponente)

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO

DÑA PILAR RASILLO LOPEZ.

En Madrid, a 29 de diciembre de 2008.

Vistos, en segunda instancia ante la Sección Vigésima Séptima de ésta Audiencia Provincial de Madrid, los autos correspondientes al juicio oral nº 468/07 de los de el Juzgado de lo Penal, nº 3 de los de Madrid, seguidos por delito de maltrato familiar, contra el acusado Cornelio y venido a conocimiento de éste Tribunal a virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado, contra la sentencia dictada por el indicado Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid de fecha17 de octubre de 2008; habiendo sido partes en la sustanciación del presente recurso como apelantes dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amario Díaz y defendido por el Letrado Sr, Vizcaíno Galán y el Ministerio Fiscal siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de éste Tribunal D. CARLOS OLLERO BUTLER, quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, se dictó, con fecha 17 de octubre de 2007 Sentencia en el referido proceso la cual contiene los siguientes Hechos Probados: "PRIMERO.- Se declara probado que, Emilia , mujer, y el acusado Cornelio , varón, con dni nº NUM000 , nacido el día 30 de noviembre de 1971 y por tanto mayor de edad, y sin antecedentes penales, mantuvieron una relación sentimental análoga a la del matrimonio, conviviendo en el domicilio de la Avenida DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , Madrid.

Hallándose los dos ene. señalado domicilio sobre las 20 horas del dia 30 de septiembre de 2007, comenzaron a discutir con motivo del estado de embriaguez en el que se encontraba el acusado tras la ingesta de bebidas alcohólicas que mermaban leve3mente sus capacidades volitivas e intelectivas, cuando en un momento d e la misa y con ánimo de menoscabar su integridad física, el acusado la propinó un puñetazo en el cuello, bofetadas en la cara y mordiscos en ambos brazos, causándole por ello lesiones, por las que reclama, que precisaron e una primera asistencia facultativa para su curación, tardando doce días en curar, sin hospitalización, cinco de ellos con impedimento, y sin secuelas, y consistentes en : erosiones en cara anterior del cuello; cervicalgia lateral izquierda; hematoma de unos 5 cm en cara posterior; tercio distal de brazo derecho; hematoma de unos 5 cm de en cara anterior, tercio distal de antebrazo izquierdo; contusión y erosiones en muñeca izquierda siguiendo la forma de un reborde ovalado de unos 5 cm de diámetro mayor, compatibles con mordeduras humana; erosión transversa de unos 4 cm en cara anterior de muñeca izquierda; erosión en región nasogeniana izquierda; hematoma en muslo y en pierna izquierda; contusión y erosión en regionlateral , tercio proximal de antebrazo derecho.

SEGUNDO.- Por Auto de fecha 2 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 5 de Madrid, se acordaron como medidas de protección para la víctima la prohibición del acusado de acercarse a menos de quinientos metros de Emilia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como al de comunicarse con ella por cualquier medio, modo informa, hasta la finalización del procedimiento penal pro resolución firme.".

En la parte dispositiva de la precitada Sentencia se establece:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Cornelio :

Como autor penalmente responsable de un delito de violencia sobre al mujer, ya circunstanciado concurriendo, la atenuante analógica por ingesta de bebidas alcohólicas del articulo 21.6, con relación al 20.2 , del Código Penal , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN (1) AÑO DE PRISION.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

PRIVACION del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de TRES (3) AÑOS.

Y, PROHIBICION de aproximarse en un radio inferior a cincuenta (50) metros a la persona de Emilia , a su domicilio actual y dependencias anejas o a cualquiera otro al que se mude durante el tiempo de la prohibición, así como a su lugar de trabajo, de estudios o al que frecuente o en el que se encuentre, y PROHIBICION de comunicarse con ella de palabra, por carta, por señas, teléfono o por cualquier otro medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de TRES (3) AÑOS, apercibiéndole que de no cumplir esta medida cautelar podrá incurrir en un delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal .

A que indemnice conforme a lo señalado en la presente resolución.

Todo ello, con expresa imposición de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Par el cumplimiento de la pena abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad pro esta causa.

Se mantiene las medidas de protección para la víctima acoradas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, a los efectos de los recurso que pudieran interponerse contra la presente resolución.

En fecha 5 de noviembre de 2007 se dictó auto aclaratorio del tenor literal siguiente: "Que debo ACLARAR Y ACLARO la Sentencia nº 218/2007 de fecha 17 de octubre de 2007, del J.R 468/2007 , en los términos señalados en el razonamiento jurídico único de la presente resolución, y que se dan por reproducidos a efectos de economía procesal."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la procuradora Sra. Amario Díaz alegó como motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba.

2.- Móvil interesado en la declaración de la víctima y versión inverosímil de la misma.

3.- Incorrecta aplicación de la pena privativa de prisión.

4.- Indebida no aplicación del art. 69 L.O. 1./2.004 .

El Ministerio Fiscal recurrió en apelación la citada sentencia aduciendo:

1.- Que, analizando los hechos probados en la Sentencia y las penas en ella impuestas, el juzgador "a quo" ha prescindido de lo dispuesto en el párrafo 3º del art. 153 C.P ..

2.- Que se condenase a Cornelio a la pena privativa de libertad de diez meses y quince días, inhabilitación correspondiente, dos años y seis de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, dejando subsistentes las penas de aproximación y comunicación y la indemnización, a favor de Emilia , de 510.-Euros.

TERCERO.- Tramitado el presente recuso de apelación con arreglo a lo legalmente previsto, el Letrado del apelante solicitó la revocación de la Sentencia al igual que el Ministerio Fiscal, impugnando éste el recurso interpuesto por la representación procesal de Cornelio .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 302/08 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala no puede estimar ajustada a derecho la resolución recurrida, por cuanto la valoración de las actuaciones hasta ahora practicadas perfilan, en su conjunto, unas circunstancias que no sirven de correcta apoyatura a la decisión jurisdiccional adoptada; de ahí que no se justifique debidamente la resolución dictada, debiéndose -por ello- proceder a lo que se acuerda, razones por las que debe alterarse la resolución recurrida; todo ello en atención al conjunto documental integrado en la causa y remitido a este Tribunal.

SEGUNDO.- El día 17 de Octubre de 2.007, el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Madrid dictó Sentencia por la que se condenó a Cornelio como autor penalmente responsable de un delito de violencia sobre la mujer (art. 153.1 C.P .), concurriendo la atenuante analógica por ingesta de bebidas alcohólicas del art. 21.6 en relación con el art. 20.2, ambos de igual Código , a las penas de un año de prisión, correspondiente inhabilitación, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, prohibición de aproximación a Emilia y prohibición de comunicarse con ella por tiempos de tres años.

La Sentencia fue clarada por Auto de 5-XI-07 .

El Ministerio Fiscal recurrió en apelación la citada sentencia aduciendo:

1.- Que, analizando los hechos probados en la Sentencia y las penas en ella impuestas, el juzgador "a quo" ha prescindido de lo dispuesto en el párrafo 3º del art. 153 C.P ..

2.- Que se condenase a Cornelio a la pena privativa de libertad de diez meses y quince días, inhabilitación correspondiente, dos años y seis de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, dejando subsistentes las penas de aproximación y comunicación y la indemnización, a favor de Emilia , de 510.-Euros.

Cornelio también recurrió la referida Sentencia alegando los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba.

2.- Móvil interesado en la declaración de la víctima y versión inverosímil de la misma.

3.- Incorrecta aplicación de la pena privativa de prisión.

4.- Indebida no aplicación del art. 69 L.O. 1./2.004 .

TERCERO.- El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal ha de ser atendido pues el juzgador "a quo" no hace referencia, en los fundamentos de Derecho de su Sentencia, al nº 3 del art. 153 C.P ., siendo así que, en efecto, la lectura de los hechos que la Sentencia declara probados determina una situación fáctica que debió ser incluida en la definición del ilícito perpetrado en esta causa, con las consecuencias derivadas de tal omisión: el injusto penal de este proceso es, efectivamente, el incluido en el art. 153.1 y 3 del Código Penal y no el abarcado solamente por el art. 153.1 del mismo texto.

El segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal carece de relevancia por cuanto las penas impuestas por el juez "a quo" especificadas en el Auto de aclaración de Sentencia, se adecuan a la calificación de los hechos como un delito agravado del art 153.1 y 3 C.P , habiéndose impuesto las penas en su extensión mínima, sin que se aprecien por dicho juez de instancia ni por este Tribunal razones que aconsejen penas superiores.

CUARTO.- El primer motivo del recurso de Cornelio es una imprecisa invocación genérica al error en la valoración de la prueba padecido por el juzgador "a quo". Se centra en un empeño en dar mayor trascendencia a la ingesta etílica sufrida por el recurrente cundo los hechos sucedieron al objeto de procurar, en interés del mismo, el máximo de beneficio punitivo. Pero lo cierto es que en la causa no consta ninguna verificación científica o de otra naturaleza que acredite que Cornelio padecía un grado de afectación etílica más cualificada que aquella que le procuraba la "merma leve" de sus capacidades volitivas e intelectivas que el juzgador de instancia aprecia e incluye como probada.

Debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así el ATS 19.7.2000 (RJ 2000/7463), con cita de la de 7.10.98 (RJ 1998/8049 ), precisa:

a) Cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 1998/3806 ) "fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

b)Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c)No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d)Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS 21.9.2000 (RJ 2000/8066 ), interpretando el actual art. 20 CP (RCL 1995/3170 y RCL 1996, 777 ), matiza estas categorías indicado que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1973 (RCL 1973/2255 ), que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto y según una reiterada doctrina de esta Sala- Sentencias Tribunal Supremo 20 mayo 1989 y 2 febrero 1993 (RJ 1993/633 ) para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo;

El juzgador "a quo", gozando de la inmediación y valorando la prueba en conciencia (art. 741 L.E .Criminal), ha llegado al convencimiento de que la afectación etílica del recurrente le afectaba "levemente" y este Tribunal no halla justificación bastante para apartarse de tal criterio.

El segundo motivo de este recurso trata de atribuir a móviles espurios la versión de Emilia , pero el motivo no deja de ser una sencilla invocación sin rastro alguno de acreditación en la causa que, al parecer, tampoco han sido apreciados por el juzgador de instancia (fundamento jurídico UNICO de su Sentencia.).

La construcción del recurso de apelación penal como oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de grabación del juicio oral puede permitir, en su caso, al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario Judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el juez a quo, pues permitirá al Tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en como lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez, en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada del recurso y no hayan sido introducidos en el plenario.

La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el titular del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad; este sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de delito en las declaraciones personales, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en aquellas los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces.

Así las cosas, la valoración efectuada por el titular de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, deben ser respetadas por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

La doctrina que precede ha sido estudiada y profundizada por el Tribunal Constitucional constituyendo un cuerpo sólido y asentado.

En efecto, no se pueden soslayar, por otro lado, las dificultades constitucionales que plantea la eventual solución en segunda instancia cuando la decisión fue absolutoria en la primera. Ha de tenerse presente que el Tribunal Constitucional (S. S.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre, 197/2002, 198/2002, 200/2002, todas ellas de 28 de octubre, y 118/2003, de 16 de junio ) a considerado contraria art. 24.2 de la Constitución Española la posibilidad de condenar en la segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, si no es oyendo directamente al denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera - dice el Alto Tribunal- el derecho de un proceso de todas las garantías, derecho que incluye la práctica de la inmediación y de la contradicción . En éste sentido, ha declarado dicho Tribunal que, en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias - cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba - y en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas de la primera instancia cuando, por la naturaleza de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción. Es más, incluso en los supuestos en que se traten de apreciar pruebas objetivas acompañadas de otras de naturaleza personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio al que se ha llegado en primera instancia, a no ser que se practique en la segunda la prueba testifical de que se trate -y con arreglo a todos los principios- ante el Tribunal "ad quem " (S.T.C. 198/2002 ).

El tercer motivo del recurso de Cornelio aborda la misma materia de dosimetría penal que trató el recurso del Ministerio Fiscal en su motivo primero, pero desde una óptica lógicamente distinta.

Si el nº 1 del art. 153 del C.P . impone la pena básica de seis meses a un año al infractor, el último párrafo de este mismo artículo establece la aplicación de la mitad superior de dicha pena cuando "el delito se perpetre... en el domicilio común...", como es del caso. Por su parte, el art. 66 C.P., regla primera , ante la presencia de una sola circunstancia atenuante, como aquí sucede, determina la aplicación de la pena en la mitad inferior de la misma. Si, por mor último párrafo del art. 153 C.P ., la pena imponible recorre el tramo que va desde la mitad superior de la ya indicada pena máxima, ese tramo discurrirá entre nueve meses y un día hasta diez meses y quince días, no hallándose justificación alguna para la exasperación de la pena, el mínimo de la misma será de nueve meses y un día y el fallo de la Sentencia habrá de adecuarse a esta individualización también en el resto de la penalidad impuesta, por lo que el motivo no puede ser acogido.

El cuarto motivo de este mismo recurso (indebida no aplicación del art. 69 C.P., L.O. 1/2.004 ) ignora, por otra parte el carácter imperativo del alejamiento (en tanto pena) y de las correspondientes prohibiciones que deriva del juego de los arts. 57 y 48 C.P . vigente.

El motivo, pues, también ha de desestimarse.

QUINTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este recurso han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada el día 17 de Octubre de 2.007 por el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Madrid , en su Juicio Oral nº 468/2.007 (J.R.) y DESESTIMANDO el recurso interpuesto contra la misma resolución por la representación procesal de Cornelio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia en el sentido de que el precepto conculcado es el contenido en el art. 153.1 y 3 del Código Penal , permaneciendo inalterado el resto de la fundamentación y del fallo de la Sentencia recurrida y aclarada por auto de fecha 5 de Noviembre de 2007 , declarando de oficio las costas del presente recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese ésta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.