Sentencia Penal Nº 157/2003, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 107/2003 de 29 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 2

Rollo: 107 /2003

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 185 /2002

SENTENCIA Nº 157

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

En OVIEDO, a veintinueve de Mayo de dos mil tres.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 185/02 en el Juzgado de lo Penal de Avilés, (Rollo de Sala nº 107/03), en los que aparecen como apelantes Germán , representado por la Procuradora Dª NURIA ARNAIZ LLANA, bajo la dirección de la Letrado Dª CONSUELO LOPEZ VALLE y Julieta , representada por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ AVELLO, bajo la dirección del Letrado D. MARIO FERNANDEZ CARRIO y como apelado EL MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 3 de Marzo de 2003, cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo al acusado Germán del delito societario de administración fraudulenta y del delito de falsedad en documento mercantil y debo condenar y condeno al mismo como autor responsable de un delito societario de impedir a los socios el derecho de información y de otro delito societario de falsear las cuentas anuales o los documentos que reflejan la situación económica de la sociedad, previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a las penas siguientes: - por el primer delito, multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros (1.080 euros), y - por el segundo delito, un año y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con igual cuota diaria (1.080 euros), así como al pago de dos cuartas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las dos cuartas partes restantes. La suma total de las multas impuestas (2.160 euros) deberá abonarla al contado o en doce plazos mensuales de ciento ochenta euros (180 euros), incurriendo en caso de impago en una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por los antedichos recurrentes fundados en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 26 de Mayo del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Avilés se alza en apelación el condenado solicitando se acuerde su libre absolución, por cuanto en la instancia se ha producido un quebrantamiento de normas procesales que le han causado indefensión, al no haber podido interrogar a los testigos durante la fase instructora, al tiempo que entiende que la Juzgadora "a quo" ha valorado erróneamente la prueba practicada y ha aplicado indebidamente los artículos 290 y 293 del C.Penal. Igualmente recurre dicha resolución la acusación particular quien también solicita se declare la nulidad de la sentencia, alegando de nuevo infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto la segunda sentencia dictada en la instancia, no dio tampoco cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, incongruencia omisiva que de nuevo ha de dar lugar a la anulación de la sentencia, interesando de forma subsidiaria caso de no accederse a la pretendida nulidad, en primer lugar que se condene al acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art.390 vista la falsedad de la certificación de la celebración de Junta Universal de 30 de junio de 1997; en segundo lugar que se aprecie la continuidad delictiva en el delito del art. 290 del C.Penal y se aplique el párrafo 2º por cuanto existió perjuicio económico, debiendo por ello imponerse la pena en la mitad superior del grado superior y en tercer lugar que se condene la acusado como autor de un delito de de disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad del art. 295 del C.penal.

SEGUNDO.- En lo referente a la nulidad alegada por la defensa del acusado ha de señalarse que la misma ha de ser desestimada por cuanto y si bien es cierto que durante la instrucción por motivos varios no pudo interrogar personalmente a la querellante ni tampoco al testigo Juan María no puede olvidarse que los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la "presunción de inocencia" son los practicados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción y defensa -STC 31/81; 161/90; 284/94; 328/94, y STS de 10 y 14 julio 1986, 9 marzo 1988, 13 enero 1989, 7 y 8 febrero 1990 y 20 febrero 1992, 2 de junio y 8 de noviembre de 1994; 23 de enero y 25 de septiembre de 1995 etc.), lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de oposición alegado, a la vista de que ciertamente los citados testigos tuvieron intervención en el acto del juicio oral con las debidas garantías, en donde fueron debidamente interrogados por la defensa del acusado quien les formuló las preguntas que tuvo por conveniente cumpliéndose así en debida forma el principio de contradicción, y quedando cumplidamente garantizado el derecho de defensa. En cuanto al defecto de incongruencia omisiva, alegado por la acusación particular al entender que la sentencia de instancia no daba de nuevo cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, ha de señalarse que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de la Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). Como expresa la STS de 17 de julio de 1998, "...el defecto formal denominado incongruencia omisiva tiene lugar cuando en la motivación de la sentencia se omite dar respuesta a una cuestión jurídica planteada por las partes en sus escritos de calificación"., habiendo distinguido la jurisprudencia constitucional entre meras alegaciones hechas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones mismas, no siendo precisa la respuesta pormenorizada a todas las alegaciones para dar satisfacción al derecho de tutela..." pues ha de distinguirse entre pretensiones jurídicas y meras cuestiones fácticas, no siendo la falta de respuesta a éstas últimas constitutiva del quebrantamiento formal de omisión incongruente (sentencias numerosas entre ellas las de 12 y 23 de enero, 24 y 27 de febrero y 24 de marzo de 1998...)". pues las pretensiones meramente fácticas, es decir, las que se orientan a que queden fijados unos determinados hechos que se conviertan en la premisa menor del silogismo judicial, encuentran suficiente respuesta siempre que el juzgador formula una declaración de hechos probados toda vez que la misma tiene tanto el valor positivo de la afirmación de lo que se tiene por procesalmente cierto como el valor negativo de cuanto queda excluido del relato, por lo que el primer requisito para que sea viable una denuncia por incongruencia omisiva, es que la falta de respuesta está referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones definitivas, sin que puedan ser abarcadas por el reproche de dicho vicio las cuestiones puramente fácticas. Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, obvio resulta, por evidenciarlo el tenor de la sentencia recurrida, que la misma no incurre ahora en incongruencia omisiva, al dar respuesta a las cuestiones jurídicas formuladas por la acusación, explicando en los fundamentos de derecho porqué estimaba que la conducta del acusado era solamente constitutiva de los delitos previstos en el art. 290 y 293 del C.penal, y porque entendía que no procedía la condena por el delito de administración desleal del art.295 y del delito de falsedad en documento mercantil de los art.392 y 390.3º, por lo que es claro que se está proporcionando una respuesta negativa a su pretensión, procediendo desestimar dicha causa de impugnación, al aparecer resueltas todas las cuestiones planteadas, no siendo necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones de hecho alegadas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica.

TERCERO.- En lo referente al fondo del asunto es preciso poner de manifiesto que una constante doctrina jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales, es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quo y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la mayoría de los casos, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación. La Juez de instancia cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias (Art. 120.3 de la C.E.), en los fundamentos de derecho de su resolución, expone los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, y que se derivan en lo referente al delito societario del art. 293, por negar a lo socios el derecho de información, del examen de las pruebas practicadas, hechos que se declaran probados y que vienen acreditados, en su mayor parte, de forma fehaciente a través de las escrituras públicas, actas notariales, certificaciones registrales, que recogen la constitución de la sociedad "Agroturismo San Roque S.L", los sucesivos acuerdos adoptados en su seno, los múltiples requerimientos realizados al acusado, quien era en realidad el único administrador, para convocatoria de las Juntas y para exigirle información de la marcha de la sociedad con el resultado fallido en todos los casos, valorando igualmente a la hora de formar su convicción inculpatoria las declaraciones prestadas por la querellante y su padre sobre la reiterada y persistente negativa y falta de colaboración del acusado, así como las prestadas por el testigo Federico , representante de la querellante y que acudió en su nombre a la Junta celebrada en junio de 1998, presentando el acusado en dicho acto una simple cuartilla de ordenador, alegando que no podía presentar los libros porque estaban en el Registro, destacando entre otros extremos que tan solo entregó los libros contables en Enero de 1999 a requerimiento del Juez Instructor, negándose en todo momento a facilitar las cuentas anuales interesadas, extremos todos ellos constatados documentalmente en las actuaciones, motivación que se estima en esta alzada del todo correcta fundada y acertada, no pudiendo tildarse de errónea, equivocada, o arbitraria, comprobación suficiente para desestimar el recurso, añadiendo que si bien es cierto que en materia penal uno de los principios rectores es el de "intervención mínima", en el presente caso no procede en modo alguno su aplicación pues la denunciante trató de conseguir la información que le denegaba el acusado por todas las vías posibles, estimando por ello legítimo en este caso la intervención del Derecho Penal al estar basada en comportamientos que denotan y llevan implícitos un plus de gravedad, que exceden de los ilícitos del ámbito mercantil, y cuyos remedios, prevén las leyes procesales. La sentencia de instancia igualmente condena al acusado como autor responsable de un delito societario previsto en el artículo 290.1 del C. Penal, que castiga a los administradores de hecho o de derecho que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de la sociedad, de forma idónea para causar un perjuicio a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero. La doctrina científica coincide en señalar que la acción típica de este delito consiste precisamente en falsear determinados documentos sociales; es decir, la falta de verdad o autenticidad de esos documentos, es un componente ineludible de los tipos descritos en el mencionado artículo y quienes cometen este delito son, sin duda, falsificadores de documentos. Igualmente, y al igual que en el delito de estafa la idoneidad forma parte del engaño, a modo de riesgo implícito, objetivo y específico de provocar un error de consecuencias patrimoniales perjudiciales, también en el delito de falsedad societaria el riesgo de que se produzca un perjuicio patrimonial, aún sin mediar error, forma parte de la acción típica. Además, las falsedades a las que se refiere el mencionado precepto han de ser de las denominadas falsedades esenciales, en el sentido de que lo esencial es la capacidad para producir un perjuicio económico: se trata de falsedades que además de ser idóneas para producir dicho perjuicio, han de estar dirigidas directamente a este finalidad (dolo), y de ello se deriva la necesidad de que el documento societario falso haya entrado en la esfera del tráfico jurídico mercantil, considerándose esta idoneidad como la capacidad cierta de la acción para incidir en el tráfico económico de la sociedad, tratándose dicha idoneidad de una idoneidad material, no simplemente formal, porque solo así pueden verse amenazados los bienes jurídicos protegidos, que son tanto el tráfico mercantil, como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos. A la vista de los anteriores requisitos que la doctrina establece para la existencia del delito societario y por el que se ha condenado al apelante, entiende esta Sala que en el presente caso concurren todos ellos en la conducta seguida por aquél, por cuanto como bien señala la Juez de instancia es claro que y según se desprende de la prueba pericial practicada, la contabilidad no respondía en modo alguno a la realidad, no siendo reales las pérdidas reflejadas, siendo altamente significativo que no se contabilizara ni una sola factura de ingresos durante el periodo de junio de 1996 a diciembre de 1997, lo que supone una falta total de veracidad de los datos de la situación económica de la sociedad, falseando de forma clara y notoria la situación financiera de la misma, debiendo destacarse entre otros extremos que hizo consignar en el libro diario de 1997, según se desprende del examen de la documental obrante en autos en las fechas 19 y 23 de diciembre de 1997, supuestos pagos a la Caja Rural por importes de 5.000.000 y 4.100.000 Ptas., pagos que carecen de toda justificación contable y que entran en clara contradicción con la certificación obrante al folio 155, debidamente ratificada en el plenario por el autor Silvio , en donde se hace constar que las personas que liquidaron la póliza de crédito y parte del préstamo en su día concedido fueron el testigo Juan María y su esposa Elisa , en su condición de fiadores solidarios de dichas pólizas, siendo evidente que dicha mendaz contabilidad es apta para causar un perjuicio económico a los socios, mas sin que proceda aplicar el subtipo agravado del párrafo 2º del referido tipo delictivo, por cuanto la mención contenida en el relato de hechos probados "con evidente perjuicio para los socios" se estima insuficiente, para dar por acreditado el perjuicio económico real, preciso y determinado cuantitativamente, estimando que el derecho de defensa del acusado, exigía que la parte acusadora hubiera efectuado una determinación aún de forma aproximada del perjuicio económico producido a los socios, verificado según el criterio de "saldo total" esto es la comparación entre el estado patrimonial anterior a la acción delictiva y el posterior. Por el contrario sí procede estimar la continuidad delictiva del Art. 74 del C.penal en le referido delito societario, por cuanto la falsedad de las cuenta anuales se cometió de forma reiterada durante los ejercicios 1996 y 1997, en los libros contables, diario, de facturación, balance etc., como así aparece recogido en el relato de hechos probados, completado con las referencias fácticas contenidas en los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, pues no puede olvidarse que las resoluciones judiciales han de ser interpretadas y consideradas en su conjunto, asumiendo el relato de hechos probados completados, en lo necesario, por las referencias fácticas que, se contengan en los razonamientos jurídicos, no pudiendo por ello inscribirse la reiterada conducta del acusado, en una sola acción de ocultar la verdadera situación económica de la empresa, al existir acciones jurídicas típicas distintas, diferenciadas además en el tiempo, respondiendo al común propósito de ocultar o suprimir con su actuación, datos cuya conocimiento era imprescindible para el reflejo exacto veraz e integro de la situación jurídica o económica de la entidad Agroturismo San Roque S.L., faltando al deber jurídico de cumplir en su cometido de administrador, con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, lo que nos lleva a elevar la pena impuesta a dos años de prisión, y multa de nueve meses con la cuota diaria establecida de seis euros, pena mínima legalmente prevista conforme al art. 74 del C.penal, sufriendo caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.penal.

Afirma la acusación particular que de las pruebas practicadas resulta igualmente acreditado que el acusado extendió una certificación en la que hacía constar que se había celebrado Junta universal el 30 de junio de 1997, certificación acompañada al proceder al depósito de las cuentas anuales en el Registro, y que en modo alguno respondía a la realidad, por cuanto la citada Junta no se celebró, hecho que supone una falsedad documental, ya que se ha faltado a la verdad suponiendo la intervención de personas en un determinado acto, que en realidad no la han tenido, falsedad que es plenamente idónea, para poder causar un perjuicio a la sociedad, a los socios o a terceras personas, ya que se trata de un documento esencial, como lo es una certificación del acta de una Junta de accionistas que no ha tenido lugar, y además esencial porque es capaz de incidir plenamente en el tráfico jurídico mercantil, debiendo a este respecto señalarse que no puede en modo alguno condenarse al acusado por estos hechos, como pretende la acusación particular por delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 y 390.3º, y ello por cuanto la remisión que contiene el delito del art. 290 para la interpretación de las acciones típicas, a las descritas en el artículo 390 del C. Penal, plantea un problema de concurso aparente de normas, en el que, por así decirlo, la conducta falsaria es un elemento necesario e imprescindible del tipo del delito societario, razón por la que habría de aplicar el principio de especialidad prevista en el artículo 8.1 del C. Penal, de tal forma que solamente habrá de castigarse el delito de carácter especial, en este caso el delito societario. Así pues habiendo resultado condenado el acusado por el delito societario especial del art. 290 del C.penal, en forma continuada, obvio resulta conforme a lo antes razonado que no procede una condena independiente por el delito de falsedad del art. 392 y 390-3º, por la falsedad de la certificación de la Junta Universal al quedar subsumida dicha particular actuación dentro de la conducta castigada en el precepto del art. 290, por lo que procede desestimar en este punto el recurso de la acusación particular.

Por ultimo y en lo referente al delito de administración desleal, previsto en el art. 295 del C.Penal, infracción que protege el patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, castigándose la conducta consistente bien en una disminución patrimonial directa por la disposición de determinados bienes a favor del autor o de un tercero, aminoración del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravámenes que pesan sobre el patrimonio social, o lo que es igual un incremento del pasivo, no procede en modo alguno la condena del acusado y ello por cuanto y conforme ha señalado esta Sala en sentencias 55/03 de 10 de febrero y 69/03 de 13 de marzo, es preciso tener en cuenta la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia 167/2002, de 18 Septiembre (reiterada posteriormente en las SS 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 Octubre, 212/2002, de 11 Noviembre, 230/2002 de 9 Diciembre y 41/2003 de 27 de febrero) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas la garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, que impedirían la condena en esta segunda instancia penal sin la práctica en la misma de las pruebas de cargo que exigen inmediación, y el examen de la actuación del acusado con el fin de determinar si fue o no fraudulenta, y si actuó guiado por el fin de obtener un beneficio propio o para tercero, concertando operaciones sobre el llamado patrimonio de afectación que lo conforman la masa de bienes o valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad, precisa como bien señala la acusación particular al formular el motivo tercero de impugnación el examen y valoración de la prueba testifical, por cuanto los documentos aportados y en los que se basa la parte recurrente no son literosuficientes ya que tienen que ser "arropados" e interpretados a través de la prueba testifical, lo que impide conforme a lo antes razonado la condena en esta segunda instancia.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la acusación particular conlleva la declaración de oficio de las costas causadas a su instancia en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal y Art. 240 de la L.E.Cr, imponiéndose por el contrario al acusado las derivadas de su intervención.

Fallo

Que desestimando como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Germán y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Julieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Avilés en el Juicio Oral núm. 185/02 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de condenar al acusado Germán como autor criminalmente responsable de un delito societario continuado, de falsedad contable, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de seis euros, sufriendo caso de impago por insolvencia un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, manteniendo en el resto los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada por la acusación particular y siendo de cuenta del acusado las derivadas de su intervención.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fué leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.