Sentencia Penal Nº 157/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 03 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 157/2004

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADA:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

MAGISTRADO:D. José Teófilo Jiménez Morago

En la Ciudad de Elche, a tres de Marzo del año dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 107 de dos mil dos, de fecha 27 de Febrero de 2.002, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Dos de Elche, en Procedimiento Abreviado por delitos de estafa, apropiación indebida, y delitos de falsedad, habiendo actuado como parte apelante D. Javier , representado por el Procurador D. Manuel Antón Antón, y dirigido por el Letrado D. Jose David Martín Lafoz, y la mercantil Ilicitana de Obras y Construcciones S.L., representada por la Procuradora Dª Antonia García Mora, y dirigida por el Letrado D. Antonio Serrano Selva, y D. Victor Manuel , representado por el Procurador D. Vicente José Castaño López, y dirigido por el Letrado D. Joaquín Rodriguez Trives, y D. Felipe , representado por el Procurador D. Pascual Moxica Pruneda, y dirigido por el Letrado D. Manuel Rojano Porcuna; y como parte apelada el Ministerio Fiscal, y D. Miguel , representado por el Procurador D. Miguel Angel Diez Saura, y dirigido por la Letrada Dª Francisca Bailén Miralles, y D. Imanol , representado por el Procurador D. Miguel Angel Diez Saura, y dirigido por el Letrado D. Fernando Montalvo Gomez, y D. Juan Luis y la mercantil Grupo 88 de Promociones Inmobiliarias S.L., representados por la Procuradora Dª Francisca Orts Mogica, y dirigidos por el Letrado D. Antonio Martinez Camacho, y D. Juan Ramón , representado por el Procurador D. Miguel Martinez Hurtado, y dirigido por el Letrado/a Sr/a Sanchez García, y la mercantil HBF Banco Financiero, representada por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, y dirigido por el Letrado D. Alfredo Perez Palomares.

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Por las pruebas practicadas en las presentes actuaciones ha quedado acreditado que la mercantil "Grupo 88 de Promociones Inmobiliarias S.L." de la que era gerente el acusado D. Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, así como socios D. Juan Luis y D. Miguel , mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo propietaria de un solar con frente en la calle Velázquez y esquina con calle Antonio Sansano de Elche, proyectó acometer la construcción de un edificio de tres plantas para un total de cuatro viviendas dúplex distribuidas en planta baja y altillo con las letras C y D y en planta 2ª y 3ª con las letras A y B, para lo cual firmó el 7 de agosto de 1.990 escritura pública de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria con el Banco de Fomento representado por el también acusado D. Juan Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, acordando la concesión de 50.000.000 de pesetas, destinados a financiar la construcción del referido edificio, retirándose los fondos a medida que se fueran presentando las certificaciones de obra firmadas por el arquitecto director de la misma; así, 15.000.000 de pesetas a la entrega al banco entre otra documentación de la póliza de seguro a su favor; 3.000.000 de pesetas a la excavación del solar; 3.000.000 de pesetas al enrasar los cimientos; 6.000.000 de pesetas a la terminación de la estructura; 5.000.000 de pesetas a la terminación de la tabiquería; 3.000.000 de pesetas al efectuar las instalaciones y así sucesivamente hasta la total terminación de la obra financiada por los 50.000.000 de pesetas , facultando a la entidad bancaria a cubrir los saldos deudores que la mercantil acreditada tuviera en tres cuentas abiertas en la misma con fondos procedentes de la referida cuenta de crédito núm.68-220-00037. Obtenido el crédito necesario para acometer la construcción, el día 21 de noviembre de 1.990 el gerente de "Grupo 88" firmó en Elche con D. Felipe contrato privado por el que éste compraba a la mercantil promotora el dúplex C del edificio proyectado por 13.500.000 pesetas con entrega de llaves el 30 de diciembre de 1.991 , efectuando el comprador entregas parciales por un total de 2.800.000 pesetas, además de 1.300.000 pesetas más que entregó a petición de la promotora para proseguir las obras ante la falta de medios mediante letras de cambio de vencimiento el 25 de septiembre y el 30 de noviembre de 1.992 que fueron descontadas por la mercantil "Grupo 88". El día 26 de febrero de 1.991 D. Imanol en nombre del Grupo 88 firmó en Elche contrato privado por el que D. Victor Manuel compraba a aquella la vivienda letra B piso 2° del edificio a construir antes referido por 12.000.000 de pesetas y entrega de llaves el 25 de marzo de 1.992 , efectuando el comprador entregas parciales por un total de 3.000.000 de pesetas; finalmente, el día 25 de julio de 1.991 el gerente del Grupo 88 vendió a D. Javier el dúplex letra B del edificio en construcción mediante contrato privado por 13.500.000 pesetas, entregando 5.500.000 pesetas y 2.000.000 de pesetas más a través de letras de cambio que fueron descontadas por la mercantil promotora en el Bando de Alicante sin ser atendidas a su vencimiento; lo que obligó al comprador aceptante de las cambiales a solicitar un préstamo personal al Banco de Alicante para hacer frente a esos 2.000.000 de pesetas, obligándose la mercantil a pagar los intereses que el préstamo devengara; dicho pacto fue incumplido así como el de pagar un alquiler al comprador en tanto no se terminasen las obras. Grupo 88 también firmó contrato de compra con D. Alvaro quien entregó un total de 3.000.000 pesetas.

Las obras proyectadas para la construcción del edificio referido fueron acometidas por la mercantil Asfáltica Avilés S.L. mediante contrato de ejecución de obras de fecha 4 de junio de 1.991 que fue resuelto en noviembre del mismo al entrar en suspensión de pagos la constructora. La obra fue continuada por Ilicitana de Obras y Construcciones S.L. que terminó la estructura y albañilería sin cobrar cantidad alguna, pues presentadas las certificaciones 6.000.000 de pesetas fueron destinados por el Banco a pagar otras deudas pendiente de Grupo 88, siéndole emitidas unas letras de cambio que resultaron impagadas a su vencimiento. La constructora, para el cobro de

la deuda , interpuso demanda Juicio Ejecutivo que se siguió en el juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Elche , para lo que embargó las cuatro fincas proyectadas. Con posterioridad al embargo, fueron rectificadas la escritura de declaración de obra nueva del edificio, para ampliar la construcción de cuatro a siete viviendas. El día 17 de diciembre de 1.992, el Grupo 88 cede a Cap Martí S.L. con el consentimiento del Banco de Fomento el importe del crédito hipotecario que todavía faltaba por abonar por el banco y que ascendía a 22.000.000 pesetas. Por razones de salud del gerente de la empresa el 2 de junio de 1.993 se firma nueva escritura de cesión de crédito entre Cap Marti S.L. y Sucesores de Martínez Caparrós S.L. por la cual la primera cedía a la segunda nuevamente el crédito. La obra quedó definitivamente paralizada en 1.993, al resolverse por el Banco de Fomento el contrato de crédito.

Las órdenes de traspaso se firmaron bastante tiempo después de haberse producido a presencia del Director de la oficina el también acusado D. Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, y D. Imanol, habiendo negado durante la instrucción tal circunstancia, reconociéndolo en cambio en el acto del juicio oral."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a D. Juan Ramón , D. Imanol, D. Miguel y D. Juan Luis, y al Grupo 88 Promociones Inmobiliarias S.L. y al Banco de Fomento, como R. Civiles de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, declarándose de oficio las costas procesales causadas.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizaron, por las representaciones legales de las partes antedichas los presentes recursos, que sustancialmente fundaron en que los hechos eran constitutivos de delitos a tenor de sus propias calificaciones definitivas.

CUARTO: De los escritos de formalización de los recursos se dió traslado a las demás partes , solicitando el Ministerio Fiscal,y las representaciones legales de las partes apeladas la desestimación de los mismos, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 27 de Noviembre del año dos mil tres .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias , del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes, a excepción del término para dictar sentencia por razones preferentes de indole penal, y la excesiva carga de trabajo sobre esta Sala mixta, civil y penal.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José de Madaria Ruvira.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio (RTC 1998116), del Tribunal Constitucional, que «conviene destacar , en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide , sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 [RTC 199114 ]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (S.STC 28/1995 [RTC 199528] y 32/1996 [ RTC 199632 ]) (SS.T.C. 66/1996 [RTC 199666], fundamento jurídico 5.º, y 115/1996 [RTC 1996115 ], fundamento jurídico... En particular , hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal superior a la Sentencia de instancia que era impugnada (S.S.T.C. 174/1987 [RTC 1987174], 146/1990 [RTC 1990146], 27/1992 [RTC 199227], 11/1995 [RTC 199511], 115/1996 , 105/1997 [RTC 1997105], 231/1997 [RT.C. 1997231] o 36/1998 [RTC 199836 ]."

Y la S.TS de 5 de Octubre de1998 que " si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación , que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal , la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario , según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la Sentencia por remisión (aparte de otras, S.S.T.S. 16 octubre 1992 [R.J. 19927826], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993)".En idéntico sentido la ST.S. de 22 de mayo de 2000, que además añade que: "una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (S.T.S. de 5 de noviembre de 1992 )."

Por ello esta Sala, entendiendo que la Sentencia apelada está plenamente fundamentada, fáctica y jurisprudencialmente se remite a los propios argumentos de la misma para desestimar los recursos de apelación , con las matizaciones que se expresarán seguidamente.

SEGUNDO.- Se afirma en el recurso de D. Javier , como fundamento de un delito de apropiación indebida, que el dinero fue desviado a pagar deudas de la sociedad originadas por ruinosas promociones anteriores, en base a una cláusula , la 5-4 del contrato de crédito con garantía hipotecaria, suscrito por Grupo 88 y Banco de Fomento, por la que se autorizaba al banco a disponer de las cantidades del propio crédito hipotecario, para regularizar el saldo de otras cuentas; es decir que se destinan cantidades percibidas destinadas a la construcción de la obra , cuyas viviendas adquirían parte de los querelllantes a otros fines distintos de los pactados. Que en relación a D. Juan Ramón, se aprecia la existencia de una complicidad entre los gestores de la sociedad y el director del banco, porque la mencionada cláusula no tuvo acceso al Registro de la Propiedad por exclusión de su inscripción por el Registrador, lo que la convertía en una cláusula entre los firmantes, ajena a los compradores de las viviendas, que ignoraban su existencia. Igualmente se alega que la cláusula es nula porque se trata de un contrato tipo o de adhesión y en flagrante contradicción con el espíritu del contrato de crédito con garantía hipotecaria. Alega igualmente que tras diversas vicisitudes se comete un fraude al resolverse el contrato y ejecutarse la hipoteca. Igualmente alega la existencia de un delito de falso testimonio por el Sr. Juan Ramón, así como un delito de falsificación documental.

TERCERO.- Por la representación legal de la mercantil Ilicitana de Obras y Construcciones S.L., se fundamenta ampliamente la nulidad de pleno Derecho del pacto cuarto de la Cláusula Quinta del préstamo hipotecario, porque el crédito otorgado debió destinarse a financiar la construcción de los inmuebles hipotecados , solicitando que esta Sala Penal declare la nulidad de tal cláusula. También alega que la financiación del solar no estaba contemplada en el préstamo hipotecario. Y que tras las conversaciones oportunas con el Sr Juan Ramón, la mercantil accedió a la edificación siendo desconocedora de la existencia de la mencionada cláusula quinta que le fue ocultada.

CUARTO.- Por la representación legal de D. Victor Manuel se alega que los contratos privados de compraventa establecían una cláusula de que todas las cantidades entregadas a cuenta debían ser avaladas por la entidad Crédito y Caución, mediante una póliza a suscribir por la parte vendedora, lo que no llegó nunca a realizarse, siendo constitutivo de un delito de estafa el que las cantidades percibidas se destinaran a pagar deudas de la sociedad. Adicionando idénticos motivos de recurso que los anteriores apelantes.

QUINTO.- Por la representación legal de D. Felipe se manifiesta en el recurso idénticos argumentos que los apelantes anteriores , y que era constitutivo de delito de apropiación indebida que los socios se repartieran quince millones de pesetas a cuenta del costo del solar cuando su finalidad era la construcción, a tenor del préstamo antedicho. Adicionando idénticos motivos de recurso que los anteriores apelantes.

SEXTO.- Es cierto que cuando el denunciante o querellante fuere el ofendido por los hechos, y con independencia de que desee o no adquirir la condición procesal de parte, la denuncia o querella, constituyen un Derecho que por lógica forma parte del contenido esencial del principio de la tutela judicial efectiva y mediante cuyo ejercicio el ofendido pone de manifiesto su deseo de promover la actividad judicial. Ahora bien , el "ius ut procedatur" que ostenta el ofendido por el presunto delito no contiene un Derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada, o como acaece en este supuesto una sentencia absolutoria.

Por otra parte , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, se halla inmersa dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo antijurídico civil, de tal forma que sólo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida rebase el ámbito civil para encuadrarse en los tipos penales correspondientes, puede cuestionarse la consumación del delito. Esto es así , porque la simple lesión contractual, si no va unida a otros elementos que revelen el propósito o dolo característico del tipo, no tiene necesariamente que desembocar en el campo penal porque la ley da medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios del puro orden civil, sobre todo si de supuestos dudosos se trata, en los que la frontera entre lo civil y lo penal aparece difusa. En el caso que nos ocupa se aprecian únicamente distintas incidencias, efectos o consecuencias de un negocio civil, siendo meras manifestaciones derivadas del cumplimiento normal o anormal de las obligaciones, aun pudiendo existir moralmente mala fe en alguna a las partes , mala fe no encajable en el código penal. Proveyendo otras leyes, en este caso, de medios suficientes para la defensa de los Derechos de los que puedan considerarse perjudicados.

A la vista de los razonamientos expuestos en la Sentencia recurrida y a las consideraciones aquí expuestas, consideramos que dicha Resolución se ajusta a Derecho , puesto que a todos los problemas ahora reproducidos en esta alzada viene a dar cumplida fundamentación denegatoria, respecto de entender aplicable la vía penal, teniendo en cuenta, además, que el Derecho Penal sólo debe intervenir cuando, para proteger los bienes Jurídicos, se revelen como ineficaces los demás medios de tutela y sanción preferentes y que el principio de intervención mínima debe inspirar la aplicación del Derecho Penal, por lo que en este caso es la vía civil la que debe resolver las cuestiones planteadas y las que se deriven , puesto que lo que realmente subyace en el fondo del asunto es la nulidad de una cláusula contractual y los efectos que de ello se deriven.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de D. Javier, y por la representación legal de la mercantil Ilicitana de Obras y Construcciones S.L., y por la representación legal de D. Victor Manuel , y por la representación legal de D. Felipe , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada , dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Dos de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.