Sentencia Penal Nº 157/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 4/2008 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

DÑA. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO SUMARIO Nº 4/2008

SUMARIO Nº 15/07

JDO. INSTRUC. Nº 42 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 157

SECCION 3ª.- MAGISTRADOS

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

--------------------------------------------En Madrid a 2 de Abril de 2008.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN III de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la causa nº 15/07 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 42 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, como procesado Luis , con pasaporte holandés NUM000 , de 31 años de edad, nacido el 25 de Mayo de 1.976, hijo de Edwin y de Jlse, natural de Curaçao (Antillas Holandesas) y vecino de Wlissingen (Holanda), con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 31 de Octubre de 2007, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado representado por el procurador D. Gustavo García Esquilas y defendido por el letrado D. Fernando Ferreres Fernández, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el día de ayer, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado quien reconoció el transporte de cocaína realizado por él en los hechos enjuiciados y testifical del miembro de la Guardia Civil con carnet profesional NUM002 , renunciando el Ministerio Fiscal y la defensa al resto de la prueba testifical y a las periciales propuestas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los arts. 368 y 369.6º sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estimando autor criminalmente responsable al acusado por lo que solicitó se le impusiera la pena de 11 años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 200.000 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, negó las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que su defendido no era autor del delito que se le imputaba solicitó su libre absolución, y la aplicación, en todo caso, como atenuación de su responsabilidad criminal, del estado de necesidad y del miedo insuperable, con aplicación de la pena mínima legalmente prevista y su sustitución, cuando se den los requisitos legales, por la expulsión del territorio nacional.

Fundamentos

SOBRE LOS HECHOS

El Tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma descrita en el anterior relato fáctico al contrastar el reconocimiento en el juicio oral por el acusado del ilícito transporte de cocaína realizado por el en los hechos, como ya había reconocido al declarar en el juzgado de instrucción, en funciones de guardia, el día de su detención (folio 26) y después en la declaración indagatoria (folio 60), con la testifical practicada en aquel, así como con la pericial realizada en las actuaciones.

En esta última, practicada en la instrucción de la causa (folio 40 y 41) por técnicos del organismo público correspondiente, la División de Farmacia de la Agencia española del medicamento, no controvertida por la acusación y la defensa, constan las características, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente, cocaína, que transportaba el acusado en la forma relatada, figurando después en las actuaciones (folios 58 y 59) su valor aproximado en el ilícito mercado, donde iba destinada.

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 25 de octubre de 1999, 23 de mayo, 17 de septiembre, 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001, 11 y 12 de junio de 2002) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio).

En el presente procedimiento penal, aparte del reconocimiento por el acusado desde un primer momento, como se ha expuesto, del transporte de cocaína por él realizado a cambio de cierta cantidad de dinero, sus manifestaciones sobre el motivo por el que accedió a realizar tal ilícita actividad están ayunas de toda prueba, introduciendo hechos nuevos en su declaración en el juicio sobre las circunstancias concurrentes en dicha actividad, constando, por otra parte, en su pasaporte -que está unido a la pieza de situación personal-, que no era la primera ocasión en que viajaba al expresado país sudamericano, Colombia, en el que ya había estado en el mes de Septiembre de 2005, viajando también a Venezuela en el mes de Mayo de ese mismo año.

B). FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico con la sustancia estupefaciente cocaína, previsto y penado en los artículos 368, primer inciso y 369.1.6º del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 ; y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores a 120 gramos de cocaína pura (sentencias de 10 de julio de 1992, 20 de octubre de 1992, 12 de febrero de 1993, 5 abril de 1993, 22 de junio de 1995, 19 de septiembre de 1995, 29 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998 ) ampliada en el Pleno de la expresada Sala del Tribunal Supremo, en su acuerdo del 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, a 750 gramos, que superaba, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados al acusado.

La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 , incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Sents. Sala 2ª T.S. de 16-02-1989, 08-11-1989 ), sino la donación (Sents. 16-03-95 y 26-09-2000), cualquiera que sea la intención del donante (Sents. 14-10-94 y 06-06- 97), las actividades de intermediación en el tráfico (Sents. 30-04-1997 y 16-09-1999), y el transporte (Sents. 03-12-2001 y 19-02- 2003).

En orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, "la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de Diciembre de 1.991, 11 de Noviembre de 1.991, 5 de Diciembre de 1.992, 26 de Septiembre de 1.995 y 24 de Mayo de 1.996 . En algunas de ellas se añade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento.

También se aduce en esta copiosa doctrina que el meollo de la cuestión consumativa queda circunscrito en el significado que deba atribuirse al término "posesión", a los efectos del artículo 344 del Código Penal , afirmándose en algunas resoluciones precedentes a las citadas -ad exemplum, sentencia de 18 de Abril de 1.989 - que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores sen cuanto tiene poder de disposición sobre la droga, según el artículo 438 Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque sea ésta ilícita- equivale a la entrega conforme al artículo 399 Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la voluntas possidendi, aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente cualquier forma de disponibilidades por espiritual que sea.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , el procesado Luis , por su directa, material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Es evidente que en los hechos enjuiciados, las referencias, sin acreditación alguna, del acusado a una situación de necesidad no pueden dar lugar a la aplicación de circunstancia alguna de exención o de atenuación de su responsabilidad penal.

Sobre la eximente de estado de necesidad, siendo, según reiterada doctrina del T.S. y del T. C., necesaria su prueba igual que la de los hechos en que se sustenta la acusación, cabe mencionar que la STS 292/98, de 27-3 , declara, que "el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico (...) por muy agobiante que sea (...); de ahí que la jurisprudencia (...) haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico"(En igual sentido, SSTS 1157/98, de 15-10; 71/2000, de 24-1; 1028/2000, de 12-6; 366/2001, de 6-3; 2165/2001, de 11-2-2002 ); sobre todo en el tráfico de las llamadas "drogas duras" (SSTS 552/201, de 29-3, 159/2002, de 8-2; 233/2002, de 15-2 y 641/202, de 18-4 ). "Por ello se extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y también la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios" (SSTS 1125/2000, de 21-6 y 1662/2000, de 26-10 ), no excluyéndose su posible apreciación (SSTS 1998/2000, de 28-12; 432/2001, de 16-3; las citadas 159 y 233/2002;232/2002, de 15-2 ), admitiéndose en algunos supuestos excepcionales como semieximente (SSTS 1652/2000, de 30-10 y 1957/2001, de 26-10 ).

La defensa del acusado ha invocado la aplicación de la circunstancia modificativa de dicha responsabilidad, de miedo insuperable, y ha hecho referencia a una situación precaria, de necesidad económica, sobre la que la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24-07-00 , dice, en su tercer fundamento jurídico que "La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantando en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a).- Pendencia acuciante y grave de un mal o propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando como que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídico protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b).- Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c).- Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d).- Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir a sumir los efectos de mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º.- La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguarda el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º.- El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º.- Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existente para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De aquí que la jurisprudencial haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no pude estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1999 -."

Sobre la circunstancia, de miedo insuperable invocada por la defensa, aparte de lo expuesto, en lo que puede ser aquí aplicado, y de que no se ha aportado prueba alguna que evidencie o de la que se desprenda la concurrencia de tal circunstancia de exención, cabe citar, que como resumen jurisprudencial, en STS 1524/94, de 19-7, se dice que "La doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. B) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. C) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta. D) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o "pusilánimes; y e) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción -Sentencia 26-10-82; 14-3-86; 16-12-88; y 12-7-91 -" (igual, en STS 92/98, de 29-1; ATS 16-6-2000, con cita de la S 7-11-96 ).

Al graduar las penas a imponer al acusado, teniendo en cuenta sus circunstancias personales, país donde reside y anteriores viajes a países sudamericanos exportadores de la sustancia estupefaciente que transportaba, y cantidad de esta sustancia, se entienden proporcionales, a fines de prevención general y especial, las penas de nueve años y diez meses de prisión, con la accesoria legalmente establecida y la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal en la acusación formulada.

CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de la substancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Luis , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico con la droga cocaína, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE años y DIEZ meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de doscientos mil euros, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a las que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el procesado en la causa.

Se ratifica el auto de insolvencia del procesado decretado por el Instructor en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.