Sentencia Penal Nº 157/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 101/2008 de 09 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: PA 101/2008

Diligencia Previas n.º 347/2005

Juzgado de Instrucción n.º 21 Madrid

S E N T E N C I A n.º 157

Magistrados:

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 9 de abril de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de prostitución y un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Nicolasa , mujer, hija de Sunday y de Comfort, nacida en Oyo (Nigeria) el 01/04/1974 y por tato mayor de edad, con NIE n.º NUM000 , y domicilio en Coslada (Madrid), calle DIRECCION000 n.º NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa; representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a María-Carmen de la Fuente Baonza, colegiado/a n.º 1.202, y asistida por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Amparo Banqueri Cañete de Córdoba, colegiado/a n.º 27.466 .

- Ángel Daniel , varón, hijo de Nnamdi y de Okvanata, nacido en Onitsha (Nigeria) el 07/04/1960 y por tato mayor de edad, con NIE n.º NUM003 , y domicilio en Coslada (Madrid), calle DIRECCION000 n.º NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa; representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Luis Carreras de Egaña, colegiado/a n.º 805, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Alfonso Reclusa Etayo, colegiado/a n.º 66.810 .

- Gregorio , varón, hijo de Ekpenbor y de Cofort, nacido en Laos (Nigeria) el 18/01/1974 y por tato mayor de edad, con NIE n.º NUM004 , y domicilio en Fuenlabrada (Madrid), calle DIRECCION001 n.º NUM005 , NUM006 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa; representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a María-Amaya Castillo Galo, colegiado/a n.º 1.127, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Luis Martín Más, colegiado/a n.º 54.974 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral celebrada los días 24 de marzo y 2 de abril de 2009 se practicaron las siguientes pruebas. Interrogatorio de los acusados; declaración testifical de los agentes del CNP n.os NUM007 y NUM008 , testigo protegido NUM009 , y Roberto . Y, documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos:

1º) De un delito de prostitución previsto y penado en el artículo 188.1 CP. Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los tres acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera, a cada uno de ellos, la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP .

Y, 2º) de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318bis 1 y 3 CP. Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los tres acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera, a cada uno de ellos, la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Costas.

TERCERO.- Las Defensas solicitaron la libre absolución.

Hechos

Procedente de Nigeria, la testigo protegida NUM009 llegó a Madrid en agosto de 2004 con un pasaporte a nombre de Marco Antonio , al que se le había puesto su fotografía.

La documentación necesaria para entrar en España le fue facilitada en su país de origen.

No ha quedado acreditado que los acusados Nicolasa , de treinta años de edad, Ángel Daniel , de cuarenta y cuatro años de edad, y Gregorio , de treinta años de edad, formen parte de un grupo de personas dedicado a la captación de mujeres nigerianas para traerlas a España y obligarlas a ejercer la prostitución bajo pretexto de adeudarles importantes sumas de dinero, de entre las que formaba parte la testigo protegida NUM009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se han formulado cuestiones procesales de nulidad por la defensa del acusado Gregorio .

Primero, por desconocerse qué autoridad competente fue la que abrió el paquete en cuyo interior se hallaron los objetos que dieron lugar a las diligencias policiales por las que se iniciaron las presentes actuaciones. Al no estar controlado judicialmente en España no puede acceder al acervo probatorio. Siendo nulo pues el atestado también lo sería el resto de la causa.

No le corresponde a la jurisdicción española determinar la ilicitud del proceder de las autoridades nigerianas sobre la apertura de un paquete en su propio país. La forma en la que la policía española obtiene la información sobre el contenido del mismo a los efectos de iniciar una investigación, así como la ausencia del paquete y de ese contenido en el atestado, no es más que una cuestión de valoración de prueba en el acto del plenario.

Por ello no ha lugar a decretar la nulidad por tal motivo.

En segundo lugar, por estar igualmente fuera del control judicial el modo en el que la policía española tuvo conocimiento de los números de teléfono de Debora y de Guillerma . Los autos de intervención y prórroga del segundo de ellos, pues del primero no fue autorizada, son nulos por lo que a su vez resultan nulos los autos acordando la entrada y registro en el domicilio del acusado. Se ha conculcado el art. 574.2 LECr .

La información que los agentes policiales obtienen para la redacción de un atestado puede ser mediante métodos tanto lícitos como ilícitos. Salvo prueba en contrario, se presume siempre la licitud de tales medios. Por consiguiente, en la presente causa no se ha acreditado por quien lo alega que se haya obtenido de forma ilícita el número de teléfono móvil de una persona que ni tan sin siquiera se conocía su verdadera identidad, pues se trataba de un pseudónimo (Ukeria) utilizado al parece por su titular. No cabe considerar por ello que los autos de autorización de su intervención devengan nulos, como tampoco los de entrada y registros practicados en la causa.

Por último, se argumenta que las escuchas telefónicas también son nulas, al no haber sido oídas por el juez de instrucción a medida que se iban produciendo, cuando, además, no se ordenó tales audiciones por la Sra. Secretaria una vez solicitadas por el Ministerio Público.

Los autos del Pleno TC n.os 5 y 6/07, de 15/01 -en una cuestión planteada en idénticos términos- inadmitía el recurso de amparo argumentando que no podía prosperar la queja relativa a que las prórrogas y nuevas intervenciones se acordasen sin que la policía aportara las transcripciones íntegras de todas las conversaciones intervenidas y sin que haya constancia de la audición previa por el Juez de las cintas, pues, como recuerda la STC 239/2006, de 17 de julio , FJ 4, si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5; 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 165/2005, de 20 de junio, FJ 8 ).

Pues bien, al igual que en dicho supuesto, en el presente caso el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores periodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales (SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003 , de 23 de octubre, FJ 12; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4; 26/2006, de 30 de enero, FJ 8).

Tampoco procede la nulidad solicitada.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, el Ministerio Fiscal acusa por lo delitos de inmigración ilegal del art. 318bis 1 y 3 CP , y prostitución del art. 188.1 CP .

Según el escrito de acusación pública los tres acusados formaban parte de un grupo de personas cuyo objeto fundamental era la captación de mujeres desde Nigeria, para luego, una vez en la Unión Europea, dedicarlas a ejercer la prostitución.

Dicho esto, como instructora de las diligencias policiales números NUM011 (folios 193 a 210 del Tomo 2), la agente del CNP n.º NUM007 se ratificó en las mismas. Se trataba de unas ampliatorias a su vez de las 11.436/05, por las que se inician las presentes actuaciones, y las 49.505/05 en las que se toma declaración a la testigo protegido NUM009 .

Tales diligencias policiales se inician por la interceptación por las autoridades nigerianas de un paquete remitido desde España a Nigeria conteniendo varias fotografías de mujeres desnudas de dicho país, y negativos de otras chicas jóvenes; cinco libretas con anotaciones de pagos; acuerdos manuscritos entre las sospechosas y sus víctimas conde deudas y sus correspondientes exigencias monetarias; así como una serie de restos humanos como uñas y vello púbico, supuestamente utilizado para fijar los juramentos sobre dichas deudas; y documentación relativa a cuatro personas, tres procedente de Nigeria y una de Sierra Leona. El paquete fue remitido desde el domicilio de la calle DIRECCION002 n.º NUM010 de Madrid, por una persona llamada Debora , Nicolasa .

Tras las investigaciones llevadas a cabo, y concretamente después de la declaración policial de la testigo protegida NUM009 , se dedujo por los agentes policiales que la tal Debora era la acusada Nicolasa . Al parecer las cantidades que percibía dicho testigo con motivo de obligarla a prostituirse a fin de saldar una supuesta deuda por haberla traído a España, las tenía que ingresar en una cuenta corriente de la que era titular la acusada en "Banesto". Para confirmar que la identidad de una y otra eran la misma, se solicitó por la policía al juzgado de instrucción que oficiara a dicha entidad a fin de que aportara toda la información de que dispusiera en relación al número de esa cuenta. La misma obra al folio 51 y ss. Al respecto cabe decir lo siguiente.

Primero, la titular de la cuenta es Debora , no Nicolasa .

Segundo, no es posible identificar a la persona que aparece en la fotografía de la fotocopia del pasaporte acompañado por el banco al estar borrosa (folio 61). Está a nombre de Debora y por tanto no podemos afirmar que se corresponda con la de Nicolasa .

Tercero, la testigo protegido ha declarado, aunque de forma confusa conforme a continuación señalaremos, que el dinero lo ingresaba en la cuenta de la acusada Nicolasa , no de Debora , y lo hacía con su nombre. La cantidad fue de cien euros a principios del año 2005. Sin embargo en el extracto aportado no consta ingreso por dicha cifra. A mayores, siendo el último movimiento un ingreso de fecha 15/12/04, el misma está realizado por la propia Debora , resultando el resto de los movimientos disposiciones en cajero mediante tarjeta de crédito hasta el 17/01/05 en el que se hace una disposición en efectivo en concepto de liquidación por cancelación (folio 59 ).

Cuarto, se dice en la diligencia policial que el paquete remitido a Nigeria lo fue desde el domicilio de la DIRECCION002 n.º NUM010 de Madrid por Debora . Sin embargo no consta que se hubiera encontrado objeto alguno que pudiera relacionarla con ese domicilio tras la diligencia de entrada y registro practicada el 29/06/05 en el mismo (folio 103), y menos aún con la acusada. La única documentación bancaria perteneciente a Nicolasa fue hallada en su domicilio de la calle DIRECCION000 de Coslada, tras la diligencia de entrada y registro de igual fecha 29/06/05 (folios 253 y ss., Tomo 2), y se trataba de la entidad "Barclays", ninguna relativa a "Banesto".

Quinto, la única documentación a nombre de Debora fue encontrada en el domicilio del acusado Gregorio de la DIRECCION001 de Fuenlabrada en el registro realizado el mismo día que el anterior (folios 180 y ss. del Tomo 1). Se trata de un ingreso en efectivo a su nombre realizado el 10/11/04 en una cuenta de la entidad "Banesto" pero sin concretar el número. Así las cosas, el agente n.º NUM008 , secretario del informe policial en cuestión, no recordada haber visto a los acusados Nicolasa y Ángel Daniel junto con el coacusado Gregorio y menos todavía observar que entraran en su domicilio, no obstante los seguimientos a que estaban sometidos y de entre los que participó él mismo. Tampoco consta en dicho informe conexión en ese sentido.

Sexto, en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Nicolasa de la DIRECCION000 de Coslada (folios 253 y ss. del Tomo 2) no se halló documento alguno a nombre de Debora o cualquier otro que pudiera relacionarla con ella.

Séptimo, y siguiendo con los registros domiciliarios, resulta que la abundantísima documentación que fue encontraba y base de la diligencia policial para constatar la existencia de una supuesta organización delictiva, lo era referente a personas que habiendo declarado como imputados en las presentes actuaciones sin embargo se ha sobreseído respeto de las mismas. A mayores, una de estas personas fue Roberto , precisamente la pareja sentimental del acusado Gregorio , a la que le pertenecía la mayoría de esa documentación, y sobre la que se aseveraba en la diligencia policial que era titular de una cuenta corriente de "La Caixa" en la que se habían realizado ingresos por mujeres por cantidades similares a la de la cuenta de "Banesto" de Debora , como posible controladora de tales mujeres sometidas al ejercicio de la prostitución. Ello sin embargo no ha sido acreditado de ninguna de las maneras.

Por último, y con motivo de toda esa documentación incautada, el informe concluye que además de la posible comisión de hechos delictivos relacionados con la inmigración ilegal y explotación sexual, también cabría la concurrencia de un presunto delito de estafa mediante las denominadas "Cartas Nigerianas", hechos por el cuales sin embargo ni siquiera se ha formulado acusación.

De lo expuesto a la Sala le surgen serias dudas de que la acusada Nicolasa y Debora sean la misma persona. Dudas por tanto que se extienden igualmente en cuanto a que los tres causados pertenecieran a un grupo delictivo dedicado a la inmigración clandestina de mujeres procedentes de Nigeria para obligarlas a prostituirse en España, y ello por la falta de acervo probatorio al respecto con motivo de las propias declaraciones de la víctima, la testigo protegida NUM009 .

En este sentido cabe recordar la doctrina jurisprudencial sobre el requisito de los testimonios de cargo de las víctimas para que operen en la fundamentación de la condena.

a) La inexistencia de móviles espurios en el testigo-víctima que pudieran haber determinado la declaración acusatoria por causa de odio, venganza, resentimiento o razones similares, excluyéndose la incredibilidad subjetiva de aquélla.

b) La verosimilitud de la versión a través de un análisis racional del testimonio incriminatorio a la luz de la experiencia y el recto criterio y que, en lo posible, venga corroborado por elementos periféricos al hecho objeto de prueba.

c) Persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, sin ambigüedades, incertidumbres ni contradicciones relevantes.

Cierto es que no se han acreditado que existan motivos de odio o venganza en contra de los acusados, pero no lo es menos que tres han sido las declaraciones de la víctima a lo largo del procedimiento. Dos en instrucción, y la practicada en el plenario. Entre todas ellas existen modificaciones sustanciales, manifestaciones confusas, incluso añadiendo hechos nuevos, que por ello ante esa falta de persistencia carecen de la credibilidad necesaria para dotarla como tal prueba de cargo.

En efecto, tras la práctica de dos ruedas de reconocimiento en las que reconoció primero al acusado Ángel Daniel (folio 451, Tomo 3) y segundo al acusado Gregorio (folio 452, Tomo 3), en su primera declaración en instrucción (folio 453, Tomo 3) manifestó que el primero se llama " Condesa ", y el segundo es el marido de Nicolasa . No obstante, y ante la posibilidad de que ambas diligencias estuvieran cosidas a la inversa, y por tanto cabría interpretar que el nombre de " Condesa " pudiera corresponderse con una abreviatura del nombre " Gregorio ", ello sin embargo no parece que sea así pues a renglón seguido declaró que viajó con los documentos que le facilitó una persona -en Nigeria- la cual le acompañó al aeropuerto, siendo ésta Gregorio , el cual le llevó un día a casa de " Condesa " y por la tarde a casa de Nicolasa .

Así las cosas, en su segunda declaración en instrucción (folio 1.058, Tomo 4), modifica lo anteriormente manifestado para decir que la hermana de Nicolasa fue la que le acompañó al aeropuerto. Desde allí voló a París, en donde un señor le entregó un billete de tren para Madrid. Al llegar le estaba esperando una persona llamada " Pelanas ", tal vez con referencia a la abreviatura del nombre " Gregorio ".

Además en una segunda rueda, reconoció a la acusada Nicolasa , a Roberto y a Maximo (folios 1.055 a 1.057, Tomo 4). En esa segunda declaración concretó que la primera era la amiga de la mujer que la trajo a España. Es decir, ya no era la hermana pues eso es lo que ha venido declarando. La segunda es la novia del hermano de la persona que la trajo a España. Por tanto del acusado Gregorio . Y la tercera es la mujer que la trajo a España. Sin embargo no ha estado imputada por estos hechos ni ninguna relación ha tenido con ellos.

Y en el plenario nos viene a decir que la persona que le trajo a España fue la que le ayudo con los documentos. Era un varón llamado Nicolasa , añadiendo que no se trataba de la misma persona que la recibió en nuestro país, pero se trataba del hermano de la persona que le había proporcionado el viaje. En París compró un billete de tren, al parecer ya no se lo entregó un tercero. La llevó a su casa en Fuenlabrada, en donde permaneció dos días, y después la llevaron a la casa de la mujer que la trajo, en Coslada.

Dicho esto, resulta patente la confusión de la testigo a la hora de identificar con garantías legales qué personas fueron las que le facilitaron la documentación para poder venir a España, y cuáles la recogieron una vez aquí, como también existen lagunas sobre el tiempo que permaneció en los domicilios de los acusados, lo que hace por ello dudar de si en realidad llegó a estar en ellos, o de haber residido en los mismos lo fue efectivamente para cuidar de los hijos de la acusada, pues ese parece ser el motivo de su viaje a España, aunque después declarara que la engañaron y le obligaron a prostituirse con el fin de abonarles a los acusados una cuantiosa deuda.

Por otro lado, aseveró que para obligarla a ejercer la prostitución le hicieron prácticas de vudú. Sin embargo en el acto del juicio señaló que sus creencias religiosas son incompatibles con dicha práctica religiosa de fetichismo, dejando bien claro que no cree en ellas. A mayores, y tras decir que la amenazaron tanto a ella como a su familia para prostituirse y pagar la supuesta deuda de cuarenta mil euros, sorprende que declare que la acusada la llamara a diario cuando trabajaba en el club de alterne amenazándola con matarla si no le pagaba el dinero, y a renglón seguido diga que una vez que abandonó dicho club no volvió a contactar con esa señora, no la volvió a llamar por teléfono, cuando es bien conocido que este tipo de grupos dedicados a tales hechos delictivos tan graves no la hubieran dejado marchar tan fácilmente.

En idénticos términos también resulta sorprendente que declarara que los acusados Ángel Daniel y Gregorio pertenecieran a dicho grupo, pues el primero dice que fue quien la recogió en la estación de tren en Madrid, y el segundo es el marido de Nicolasa , y sin embargo añada en el plenario que ninguno de los dos la amenazó, como tampoco que la llamaran por teléfono cuando estuvo en el club, y ni tan siquiera que le exigieran cantidad de dinero alguno para prostituirse, o que le practicaran ritos de vudú.

Igual de sorprendente lo es esa falta de vigilancia que se ejercía sobre ella en el señalado club. En efecto, declaró en instrucción que después de trabajar le dejaban salir del club con otras chicas. Ello sin embargo no es factible; tratándose de un grupo tan peligroso como el que se pretende hacernos creer, no cabe duda que no dejarían solas a las mujeres explotadas ante el más que probable intento de huir, y perder así su medio de ingresos.

Al hilo de lo anterior, se nos dice por la testigo que tan sólo permaneció dos semanas en el club, marchándose a casa de un hermano en Málaga. Pues bien, cuando menos resulta extraño que teniendo un familiar residiendo en España no se le pida socorro desde el mismo momento en el que empezó a sufrir la situación que denunció. Así las cosas, y para justificar el motivo por el que no se puso en contacto con él, añadió que cuando llegó a nuestro país desconocía que su hermano viviera aquí, lo cual no es creíble, de un lado, porque lo normal es tener conocimiento, de alguna u otra forma, de que un familiar tuyo pueda estar residiendo en el país al que vas a viajar. Y, de otro, porque a continuación resolvió diciendo que fueron sus padres quienes se lo dijeron después de haber visto su fotografía en la televisión en Nigeria, y terminar diciendo que no era su hermano de sangre, sino un primo. Familiar en definitiva cuya identidad se desconoce.

También ha modificado la forma en la que llegó al club en el que supuestamente le obligaron a ejercer la prostitución.

En instrucción dijo que viajó en tren hasta Barcelona y desde allí en autobús. En el plenario manifestó que el viaje lo realizó hasta Figueras, en un tren directo desde Madrid, y allí tomó un taxi para desplazarse al club. Añadiendo que es mentira que dijera que lo hizo en autobús.

Por otro lado, tampoco ha sido clara a la hora de concretar la cantidad de dinero que ganaba ejerciendo la prostitución y la forma de pago que tenía que realizar a la acusada.

En efecto, en el acto del juicio oral dijo que tenía que pagar quinientos euros cada dos semanas, lo cual resulta ciertamente imposible si a renglón seguido concretó que ganaba doscientos euros a la semana. Así las cosas, en su primera declaración en instrucción señaló que el dinero lo ingresaba una vez a la semana en una entidad de Figueras a la que se trasladaba en taxi. Cuestión igualmente poco probable si tan sólo trabajó dos semanas en dicho club, lo que viene corroborado por esa falta de ingresos en la cuenta de Debora como ya se ha señalado. A mayores, no manifestó que cuando se desplazaba en taxi lo hiciera acompañada, lo que pone de nuevo de manifiesto esa falta de control sobre su persona que evidencia la ausencia de prueba alguna que ponga de relieve que se trate de un grupo dedicado a la explotación sexual de mujeres por lo ya expuesto.

Por último, debemos añadir que fue la policía la que se puso en contacto con ella para que denunciara su situación. Denuncia que se presentó casi cuatro meses después de abandonar el club en cuestión, sin que la explicación ofrecida merezca verosimilitud alguna. Esto es, por miedo a ser deportada, cuando reconoció que la propia policía le entregaría un documento para permanecer en España por denunciar los hechos.

En definitiva, ante tales contradicciones de la testigo en sus diferentes declaraciones, añadiendo hechos nuevos e incluso modificando los ya declarados, ello hace que no resulte coherente y constante en su incriminación, privando de este modo a sus manifestaciones de la suficiente persistencia, seguridad e inamovilidad que la jurisprudencia exige al respecto para obtener una prueba de cargo en contra de los acusados por los delitos de inmigración ilegal y prostitución como víctima de los mismos.

Lo expuesto determina un pronunciamiento absolutorio para los tres por los delitos que venían siendo enjuiciados.

TERCERO.- Las costas procesales se declaran de oficio (art. 123 CP a sensu contrario).

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Nicolasa , Ángel Daniel y Gregorio de los delitos de prostitución y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por los que venía siendo enjuiciados en las presentes actuaciones.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Firme que sea la presente resolución, álcense cuantas medidas se hubieren acordado contra las personas y bienes de los acusados.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.