Sentencia Penal Nº 157/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 35/2009 de 15 de Abril de 2009

Encabezamiento

Cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 35 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 563 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 11 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 157/09

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a quince de Abril de dos mil nueve.

VISTO por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 35/09 contra la Sentencia de fecha 16-10-2008, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 563/07, interpuesto la representación procesal de Rafael y por el Ministerio Fiscal

Ha sido ponente el Ilmo. Magistrado Señor D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid se dictó sentencia, de fecha 16 de octubre de 2008 , por la que se condenaba a Rafael por un delito de atentado previsto y penado en el art. 550 y 551 del C.P ., y por un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P ., con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2 del C.P . a la pena, por el delito de atentado de un año y seis meses de prisión y por el delito de lesiones a la pena de seis meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado y por el Ministerio Fiscal sendos recursos de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitidos dichos recursos, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la Sentencia por el Ministerio Fiscal mostrando su disconformidad con la Resolución de Instancia por entender que se debió aplicar el subtipo agravado de empleo de medio peligroso del art. 552.1 , por entender que si bien el palo con el que el acusado agredió al Policía no fue localizado si lo fue el cuchillo, considerando que el uso de un cuchillo para ser lanzado contra un agente uniformado de la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones no puede ser considerado por menos de ser medio peligroso.

El delito de Atentado previsto en el art. 552.1º en relación con el art. 550 y 551 del mismo cuerpo legal, exige los siguientes requisitos.

En cuanto a la acción se precisa el acometimiento o la agresión física contra quien está investido de autoridad, como sinónimo o consecuencia de la fuerza, acometimiento que equivale a embestida, ataque o agresión, figurando en la praxis judicial supuestos en los que se propina un puñetazo, una bofetada a los sujetos pasivos, se les empuja fuertemente, se lucha con ellos a brazo partido, o se les arrojan piedras u otros objetos contundentes, o como ocurre en el caso de autos en el que el acusado lanza el cuchillo contra el agente cuando este le dio el alto.

En cuanto a la antijuridicidad es preciso que el sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de la función o con ocasión de las mismas, como ocurre en el caso de autos en el que el intento de huida del acusado le movió a ejecutar su acción contra los agentes de la Policía.

c) En cuanto a la culpabilidad ha de ponerse de relieve el ánimo tendencial y específico de menoscabar el principio de autoridad, elemento subjetivo del injusto que se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, de suerte que aunque el tipo no alude para nada a la necesidad de un ánimo especial, o elemento subjetivo del injusto típico, consistente en el propósito por parte del agente activo de escarnecer y menospreciar el principio de autoridad, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen no sólo la concurrencia de elementos cognoscitivos y volitivos del dolo, sino también la de ese propósito específico de desdoro del mencionado principio, si bien, tal ánimo de menosprecio, ha de entenderse no en términos absolutos y abstractos, sino en relación con las motivaciones concretas del agresor, y hacia las personas que en aquel momento lo encarnan, el cual, como todo factor subjetivo, exige del Tribunal un juicio de índole valorativo para determinar su exigencia y eficacia, sobrentendiéndose en todos los casos de acometimiento, empleo de fuerza, grave intimidación, o resistencia también grave, respecto a las mencionadas autoridades, agentes o funcionarios públicos, cuando se encuentran en el ejercicio de sus funciones, o con ocasión de ellas, a menos, claro está, que la conducta del sujeto activo responda a causas de índole privada o particular ajenas a las funciones propias del cargo del agredido.

Evidentemente en el caso de autos se dan estos requisitos, puesto que ha quedado probado que los Agentes iban en un coche patrulla y uniformados.

Para la aplicación del subtipo agravado se ha de valorar en cada caso la modalidad concreta de uso o empleo del instrumento peligroso en atención al tipo de agresión realizada, para valorar si se creó efectivamente un peligro relevante que justifique la apreciación del subtipo agravado.

Es de traer aquí a colación para la resolución del presente motivo de apelación la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 en la que se mantiene lo que sigue:

"El concepto de «medio peligroso» que emplea el tipo penal ha sido integrado por la jurisprudencia, particularmente para el delito de robo con intimidación. Por tal hemos considerado todo instrumento con un poder mortífero o vulnerante potenciando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intención de su portador (STS 6 Nov. 1990 y 8 Feb. 2000 ), de lo que resulta que han de integrarse a ese concepto aquellos medios que objetivamente sean potencialmente peligrosos para la vida e integridad física, aumentando o potenciando la capacidad agresiva del autor.

En este sentido, hemos declarado medios peligrosos, la utilización de armas, de objetos vulnerantes y de automóviles dirigidos contra un agente de la autoridad «porque el medio utilizado representó un peligro potencial y real para la vida y la integridad física del agente de la autoridad» (STS 950/2000, de 4 Jun .). Sin embargo, hemos excluido esa calificación respecto al hecho de tirar piedras y objetos a los agentes de la autoridad dada la indeterminación del sujeto pasivo al no «precisar la distancia e intensidad del lanzamiento» (STS 1604/2000, de 21 Oct .). En definitiva, el medio peligroso que requiere la agravación en el delito de atentado es un instrumento con capacidad objetiva de lesionar al bien jurídico vida o de integridad física, pero hemos de tener en cuenta también las circunstancias concurrentes en cada supuesto para comprobar si efectivamente un instrumento que objetivamente puede ser tenido como peligroso en su concreta utilización merece tal calificación. La sentencia impugnada afirma la consideración de medio peligroso desde la percepción inmediata de la cayada «de tamaño considerable, constituyendo un medio muy peligroso al emplearse en la forma en que se hizo». Ahora bien, desde el examen de las concretas circunstancias no se aprecia la peligrosidad que supone la aplicación del tipo agravado. Aunque la cayada fuera de tamaño considerable, su empleo fue con escasa intensidad dado las leves lesiones que produjo en el brazo, una contusión que pudo ser evitada mediante la interposición del brazo."

En los hechos declarados probados se viene a describir que el acusado le tiró al agente el cuchillo que llevaba, que según consta en la causa (folio 1) era de cocina y con una hoja de 10 cm., instrumento de evidente peligrosidad; pero ni del Atestado ni de las declaraciones de los Agentes se desprende la intensidad del peligro derivada del concreto uso que hizo el acusado del indicado instrumento peligroso, pues en ningún momento se concreta a que distancia del sujeto pasivo -agente de la autoridad- lanzó el cuchillo, con que intensidad, si realmente había posibilidad de dar con el mismo al agente cuando lo lanzó, pues parece ser que no le dio con el mismo. En definitiva no consta que dicho lanzamiento supusiera para el agente un concreto peligro.

Por ello no procede aplicar en el caso enjuiciado la agravante específica de uso de armas u otro medio peligroso del art. 552.1ª del Código Penal , debiéndose desestimar, en consecuencia el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso planteado por el condenado, basándose en un error en la apreciación de la prueba e inaplicación de la eximente completa de drogadicción del art. 20.2º del C.P ., alegando que el acusado no presentaba un síntoma de opiáceos moderado sino completa, en un estado de intoxicación plena por el consumo de drogas toxicas y estupefacientes, remitiéndose al informe forense de fecha 2 de septiembre de 2006 en el que se pronuncia sobre la adicción a las drogas y psicotrópicos y se afirma y se refiere a consumo habitual de heroína y cocaína por vía respiratoria en dosis de un gramo día de heroína y un gramo día de cocaína y ello por vía analítica de orina.

La interpretación que realiza el recurrente del informe forense es totalmente interesado y no ajustado a la realidad que el forense expone, no deduciéndose del mismo la circunstancia eximente que se pretende pues, en el citado informe, realizado el día después de ocurrir los hechos, el Forense indica en la exploración psíquica que el acusad se encontraba consciente, lucido, orientado en persona tiempo y espacio, con atención mantenida y ansiedad y que no presentaba sintomatología psicótica aguda apreciable en el momento de la exploración. La adicción a las drogas que especifica el forense es la que refiere el acusado, si bien en el juicio clínico del mismo se especifica que el acusado presenta "síndrome de abstinencia a opiáceos"

En la sentencia recurrida, teniéndose en cuenta todas las pruebas obrantes en autos, entiende que solo cabe apreciar la circunstancia atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 del C.P .

La drogadicción tal como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1992 es una enfermedad, que produce una serie de incidencias en la salud física y psíquica de la persona que la padece, originando trastornos en la capacidad volitiva y cognoscitiva, y entre las adicciones de mayor impacto sobre mecanismos de la voluntad figura el consumo de opiáceos, en el que los espacios entre dos dosis generan una gran ansiedad y estados de agitación que producen reacciones compulsivas que le inducen a proporcionarse una nueva dosis poniendo en marcha los mecanismos para conseguirla.

Para la determinación, ante la situación como la existente en este supuesto, si habrá de aplicarse la eximente completa, eximente incompleta o atenuante analógica según la mayor incidencia; existen entre otros datos fundamentales que puede servir de pauta:

1.- la intensidad de la drogadicción,

2.- cuando se trate de puntuales, no prolongados en el tiempo, el momento en que se produce el hecho en relación con el último consumo, y

3. el tipo de hecho y su relación con la privación, ya que la afectación de la voluntad en estas circunstancias tiene una finalidad concreta: procurarse el tóxico o recursos para adquirirlo.

Ahora bien, como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2006 : "La Sala, a la vista de este cuadro, descarta la sintomatología y se refugia en una afirmación que, por lo menos, no ha podido ser corroborada, ya que, basándose en su "exploración psicopatológica" deduce la normalidad del recurrente y no aprecia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- No resulta lógico ni científicamente admisible asimilar, como se hace en algunas sentencias, la drogadicciçon como un fenómeno equiparable al trastorno mental transitorio, que considera su existencia si concurre cronológicamente con la acción delictiva y desaparecía, sin dejar rastro, volviendo el autor a una normalidad que solo se había visto interrumpida por la acción criminal. Estas tesis chocan con las teorías más modernas de la psiquiatría aunque se mantienen en el Código Penal con matizaciones y cautelas. Sorprende que se haga referencia y se admita un trastorno mental transitorio fraudulento, es decir, provocado por el sujeto, extendiéndolo a los casos de posible negligencia por falta de previsión exigible.

3.- En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y, sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado.

En este caso, es evidente que existe que constituye la base para la aplicación de la atenuante que solicita, si bien dado el volumen de la droga ocupada, no excesiva, pero superior a un módico auto-consumo compartido con la venta, por lo que la atenuación de la imputabilidad la aplicaremos por la vía de la analogía prevista en el artículo 21. 6 del Código Penal "

En la presente causa no esta acreditado que estemos ante una conducta delictiva que se realiza en estado de intoxicación semiplena por el consumo de drogas efectuado inmediatamente antes de la acción típica que hubiera producido los efectos propios y directos de la ingesta; ni tampoco que el hecho ilícito se haya cometido en estado de un síndrome de abstinencia cuasi absoluto o absoluto derivado también de un consumo particularizado en un momento dado.

Lo que acredita el único informe obrantes en la causa es que el acusado refiere una adicción a sustancias estupefacientes y que en el momento de realizarse el informe (un día después de ocurrir los hechos) tenia síndrome de abstinencia a los opiáceos, pero ni se deriva el deterioro de las facultades intelectivas y -sobre todo- volitivas del sujeto que se tradujera en una minoración de la imputabilidad de la persona afectada por esa grave adicción.

En definitiva, entiende esta Sala que no puede estimarse el recurso de apelación y no existen elementos que acrediten la eximente completa o incompleta o atenuante muy cualificada, debiéndose ratificar la atenuante de drogadicción que se aprecia por la Juez de Instancia, con la única matización de que dicha atenuante no es la simple del art. 21.2 CP que establece el Juez de Instancia sino en relación con el art. 21.6 del C. P .(atenuante analógica de drogadicción); matización que, por otro lado en nada afecta al fallo de la Sentencia que ha de confirmarse.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal y el interpuesto por la representación procesal de Rafael contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 563/2007 , confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas de éste recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.