Sentencia Penal Nº 157/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 5/2010 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 5/2010-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO, JUICIO RÁPIDO, Nº 634/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.

Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 5/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado, Juicio Rápido, nº 634/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Penal, seguido por un delito de robo con intimidación, contra Juan Francisco ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Francisco contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Diciembre de 2.009, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que debo condenar y condeno a Juan Francisco , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22 n.º 8 del Código Penal , como autor de un delito intentado de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal , a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

TERCERO.- La representación de la parte apelante, Juan Francisco , interesa que su representado sea condenado finalmente por delito intentado de robo con intimidación con aplicación del artículo 242.3 del Código penal , con apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.6 del propio Código . A tal fin alega infracción legal por inaplicación del artículo 242.3 del repetido Código y por inaplicación del artículo 21.6 del mismo texto legal: atenuante analógica de drogadicción.

A nuestro entender es aplicable el artículo 242.3 del Código penal ya que los criterios seguidos por el Tribunal Supremo -SSTS nº 664/99, 663/00 y 207/06 - para considerar aplicable dicho tipo privilegiado son: a) La menor entidad de la violencia o intimidación; b) el lugar donde se roba; c) el número y forma de actuación del sujeto activo; y d) el valor de lo sustraído.

En cuanto al apartado a) de los hechos probados no se deduce la existencia de violencia, únicamente intimidación, además ésta no resultó especialmente eficaz pues no produjo el efecto deseado, al presentar oposición el ofendido; c) el acusado actuó solo, pudiendo defenderse aquél hasta tal punto que redujo al acusado; y d) el valor de lo que intentó sustraer fue evidentemente de escasa entidad: 20.-Euros.

Así pues, la pena inferior en grado aplicable para el delito consumado sería de uno a dos años, menos un día, de prisión.

CUARTO.- Con respecto a la segunda de las pretensiones de la parte apelante: la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, consideramos ajustado a derecho el razonamiento desestimatorio consignado en la sentencia recurrida. No obstante, debemos añadir en relación al informe obrante en la causa al folio 12, que se emitió con motivo de la atención médica recibida por el acusado poco tiempo después de ocurridos los hechos, que no resulta concluyente a tenor del informe forense, efectuado en el propio acto del juicio oral, conforme no era segura la afectación en su conocimiento y voluntad derivada de su patología en el momento de cometer el hecho enjuiciado, por ello cobra especial significación que los testigos no apreciaran en el acusado ninguna clase de afectación.

Así pues desestimamos la pretensión del apelante de que se aprecie la atenuante analógica por drogadicción.

QUINTO.- Teniendo en cuenta lo anteriormente resuelto y que se apreció en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , la pena que se impone finalmente por el delito intentado de robo con intimidación por el que se halla condenado, partiendo de la base de que por el grado de ejecución en la sentencia apelada únicamente se le rebajó un grado, cuestión no cuestionada en esta segunda instancia, es la de nueve meses y un día de prisión con respeto a la valoración que se efectúa por la Juzgadora de instancia sobre individualización de la pena.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación con la revocación parcial de la sentencia recurrida en el sentido de que la condena los es por el delito intentado de robo con intimidación del artículo 242.3 del Código penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses y un día de prisión, quedando confirmada dicha resolución en todos sus restantes términos.

SEXTO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Juan Francisco contra la sentencia dictada el día 18 de Diciembre de 2.009 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado, Juicio Rápido, nº 634/2009 , y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que la condena del apelante lo es como autor de un delito intentado de robo con intimidación del artículo 242.3 del Código penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, quedando confirmada dicha resolución en todos sus restantes términos. Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.