Sentencia Penal Nº 157/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 8/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE MENORES Nº 1 de BURGOS

Proc. Origen: Proc. Juzgado Menores Nº 194 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ALGÜELLES.

Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00157/2010

En Burgos a diecisiete de Junio del año dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, Expediente nº 194/09, seguida por DELITO DE HURTO, contra Florian , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo bajo la dirección Letrada de CRISTIAN FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, bajo la dirección técnica del Letrado Dº Crisogono Ortega Martín, figurando como parte Apelada el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Expediente de referencia, por el Juzgado de Menores de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 15 de Febrero de 2.010 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que sin que conste la hora exacta, pero entre las 00'00 horas y las 09'00 horas del día 9 de Febrero de 2.009, el menor Florian sustrae diversas piezas del ciclomotor Yamaha Aeros, matrícula W-....-WXL , que había sido estacionado en el garaje comunitario del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Aranda de Duero. El ciclomotor de titularidad formal de Jose Daniel , era usado habitualmente como conductor habitual por su hijo Agapito . Las pieza no han sido tasadas, si bien su valor excede de 400 €. Todas las piezas, salvo el motor y dos cubiertas fueron recuperadas y entregadas al titular.

SEGUNDO.- El menor Florian nació en 8 de Abril de 1.992, pertenece a una familia compuesta por sus padres, Jacobo y Catalina y dos hermanos. Es un menor con una integración adecuada, tanto en el ámbito familiar, como en el entorno social y educativo. En el área personal no se han detectado indicadores significativos de inadaptación."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 15 de Febrero de 2.010 , acuerda literalmente lo que sigue:

"FALLO Se declara al menor Florian autor de un delito de HURTO del artículo 234 del Código Penal , imponiéndose la medida de 70 HORAS DE PRESTACIONES EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, con los objetivos señalados por el Equipo Técnico en su informe. Y ello sin perjuicio de lo que puede acordarse en ejecución de sentencia, a la vista de la situación actual del menor.

Igualmente DEBO CONDENAR Y CONDENO a Florian , juntamente con sus padres D. Jacobo Y DÑA. Catalina , responsables civiles solidarios, a indemnizar al perjudicado D. Jose Daniel , en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el valor de las piezas sustraías del ciclomotor, en la forma establecida en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

Se condena al menor expedientado al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Por el referido inculpado, con la defensa aludida de Florian , frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de Apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos se celebró vista de Apelación en fecha 15 de Junio de 2.010, turnándose a la Ilma. Sra. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, señalándose para examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Hechos

Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en lo que no se oponga a lo establecido en la fundamentación y parte dispositiva de la presente resolución.

PRIMERO.- Por el recurrente se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Burgos, de fecha 15 de Febrero de 2.010 , en la que le condena como autor material de un delito hurto del art. 234 del Código Penal , a la medida de 70 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad. Alegando en el escrito del recurso:

.- quebrantamiento de normas y garantías procesales, dado que su acusado no ha sido acusado en ninguna de las fases del procedimiento del delito de robo con fuerza del art. 237 y 238 del Código Penal que recoge la sentencia.

.- Error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, sin la existencia de ninguna prueba directa que puede relacionar al recurrente con la sustracción de las piezas del ciclomotor, sino que la única persona relacionada directamente con dicha sustracción fue Eulalio , así lo manifestaron tanto el propietario del ciclomotor como el agente de la Policía Local.

.- en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, no son de aplicación los preceptos aplicados al recurrente, sino en todo caso sería autor de un delito de encubrimiento del art. 451.1º y 2º del Código Penal , o subsidiariamente de un delito de receptación del art. 298 del Código Penal .

Comenzando por el primero de los motivos del recurso, efectivamente como se alega en el escrito del recurso, el segundo fundamento de derecho de la sentencia ahora recurrida se inicia indicando "del delito intentado de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.3º y 16 del Código Penal ..." (al igual que en el fundamento de derecho primero en su segundo párrafo), siendo no obstante en el fundamento de derecho tercero donde consta que la valoración conjunta de la prueba practicada hace llegar a la Juzgadora de Instancia a la conclusión de que el menor Florian fue autor o coautor del delito de hurto del art. 234 del Código Penal , que se le imputa. Volviendo a reiterar en el fundamento de derecho cuarto que los hechos son sin duda constitutivos de delito de hurto, con referencia a los concretos elementos que han de concurrir en este hecho delictivo. Y finalmente, en el Fallo se condena declara al citado menor como autor de un delito de hurto del art. 234 .

Todo ello lo que viene a poner de manifiesto de forma evidente, es que la primera referencia que se hace al delito intentado de robo con fuerza en las cosas, se trata de un mero error material, que en todo caso debería ser objeto de aclaración por la Juzgadora de Menores, en aplicación del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Redacción según Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre ), que establece: "1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan."

SEGUNDO.- Pasando al segundo de los motivos del recurso, cabe tener en cuenta que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los art. 741 y 973 LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas, derivadas de la inmediación en la práctica de la prueba de las que carece sin embargo el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SsTC 17 diciembre 1985, 23 junio 1986, 13 mayo 1987, y 2 julio 1990 , entre otras), criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista, el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, pero debiendo en todo caso tenerse presente la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia 167/2002, de 18 septiembre (reiterada posteriormente en las SS 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 octubre, 212/2002, de 11 noviembre, 230/2002 de 9 diciembre, 41/2003 de 27 de febrero, y 68/2003 de 9 de abril ) y en la que viene estableciendo, que el recurso de apelación en el proceso penal, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem, para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.

Su carácter de "Novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo conlleva que el juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez "ad quo", no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juzgador de instancia. Pero en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Es decir, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que esta suficientemente motivada, como suceden el caso que nos ocupa, y que lo mismo no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso, en el que la juzgadora razona pormenorizadamente sobre el resultado de las pruebas realizadas en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones.

Así el presente caso, la sentencia recurrida se refleja, entre sus Fundamentos de Derecho, como a través de la prueba indiciaria se puede producir la enervación de la presunción de inocencia, exponiendo la postura jurisprudencial existente al respecto, e indica llegar a la conclusión sobre la autoría del menor Florian teniendo en cuenta los indicios que concurren y que se pusieron de manifiesto en el acto de juicio, tras valorar las declaraciones del menor, de su primo Eulalio , y del usuario de la moto de la que se sustrajeron las piezas Agapito (como testimonio de referencia de lo que le había contado un amigo suyo).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora, por el menor Florian , en el acto de juicio, negó que él hubiese robado las piezas, sino que estas se las dejó su primo Eulalio para que se las guardara (que las había comprado barato, se venía que no eran nuevas puesto que tenía polvo), las que llevó a casa de su novia, sin poder precisar la fecha, pero pudiendo ser al día siguiente de la sustracción. Añadiendo que preguntó a su primo si eran robadas, y le dijo que no, teniéndola en su poder hasta que las entregó a la policía. Así como que Jonatan se lava las manos de todo esto, y por eso su relación ahora es mala. En cuya moto él no colocó ninguna pieza, y que a él le vio colocar un variador de esas piezas en su moto. En su exploración llevada a cabo en Fiscalía de Menores, pese a que igualmente sostuvo que las piezas se las dio su primo, sin embargo, entonces dijo que este no le dijo nada de la procedencia de las mismas, (folio nº 28).

A su vez, el citado primo Eulalio en el acto de juicio con referencia a la mala relación con el anterior por culpa de su novia, negó que las hubiese llevado al piso (no sabiendo nada de las piezas), sino que su primo le prestó una pieza que fue reconocida en su moto.

Contando también con la declaración del usuario del ciclomotor del que se sustrajeron las piezas, Agapito , poniendo de manifiesto que le sustrajeron todo menos el chasis, yendo a denunciarlo, llamándole al cabo de un tiempo un amigo (quien le había hecho una pieza artesanal), vecino de Eulalio , diciendo que la había reconocido en la moto de este. Yendo al piso sus amigos, y Florian les dijo que habían sido su primo y él, cuando él llegó no quiso bajar y llamó a la policía Nacional y Local. En correlación con esta declaración el agente de la Policía Local nº NUM001 indicó como al acudir al piso el propietario negó los hechos, tras volver a subir, hablaron de nuevo y reconoció tener las piezas en una caja, diciendo que no sabían de donde venían, para a continuación indicar ser cierto que le manifestó que les piezas se las dio su primo. Bajó las piezas y se las entregó al propietario (conforme a lo reflejado en el atestado folio nº 36, con referencia a dos llantas, piezas del carenado de color azul, un tubo de escape, y otras piezas de menor volumen).

Ante lo cual, dada la ausencia de prueba directa sobre la sustracción de las piezas del ciclomotor, al igual que hace la Juzgadora de Menores procede acudir a las pruebas indiciarias, respecto de las que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo entre las que se encuentra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 1999 indican "La jurisprudencia, por un lado, ha admitido la aptitud de la de indicios como prueba de cargo en el proceso penal y, por otro, ha señalado los requisitos que han de exigirse para que esta prueba se pueda considerar propiamente tal, es decir, con la aptitud para destruir el derecho a la presunción de inocencia, a fin de distinguir lo que es una verdadera prueba de indicios de aquello otro que sólo ha de considerarse como mera sospecha, o un conjunto de sospechas insuficientes para un pronunciamiento condenatorio de orden penal. En síntesis, puede decirse que tales requisitos son los dos siguientes en correspondencia con lo que el Código Civil exige para la paralela prueba de presunciones: a) que los hechos básicos - indicios - en que se apoye, que ordinariamente han se ser varios, estén completamente acreditados art. 1249 C.C . y b) que entre estos hechos demostrados y aquel que se trata de deducir, el necesitado de prueba, haya un enlace preciso y directo según las reglas de criterio humano, art. 1253 C-C -, enlace que ha de expresarse y razonarse en el texto de la propia sentencia penal."

En aplicación de todo ello al caso que nos ocupa, quedan acreditados los siguientes indicios:

1.- la indiscutible posesión por parte del menor Florian , no sólo de algunas, sino de la mayor parte de las piezas sustraídas, (según la denuncia lo sustraído había sido el motor completo, ambas ruedas y diversas piezas plásticas de la carrocería, folio nº 32). Toda vez, que lo recuperado, dentro de una caja de cartón, fueron: dos llantas, piezas del carenado de color azul, un tubo de escape y otras piezas de menor volumen (faltando el motor y dos cubiertas), aunque como se indicó por Agapito , días después le entregaron piezas del motor, pero destrozadas.

2.- dicha posesión la ostentaba el citado menor desde el día siguiente a la sustracción, puesto que él mismo admite esta fecha en el acto de juicio, aunque sosteniendo que fue su primo quien en tal fecha las llevó a casa de su novia para que se las guardase. Y lugar en el que permanecieron casi tres meses, (produciéndose la sustracción el 9 de Febrero de 2.009 y su recuperación el 8 de Mayo de 2.009).

3.- los amigos del perjudicado llegaron a conocer que las piezas estaban en la casa de la novia del menor, donde este las tenía a su disposición, a raíz de localizar una de las piezas de carácter exclusivo (por su origen artesanal), al haber sido elaborada directamente para el ciclomotor del que fue sustraído, en un ciclomotor del primo del referido menor. Lo cual, fue puesto en conocimiento de los agentes policiales, y con cuya intervención se consiguió la recuperación de la mayoría de las piezas.

4.- las discrepancias en las que incurre el menor, quien en su exploración en la Fiscalía atribuye a su primo la entrega de las piezas y que este no le dijo nada sobre su procedencia; mientras que en el acto de juicio refiere que su primo le manifestó que las había comprado baratas. Junto con la oscilante postura mostrada ante la presencia policial, como expone el referido agente de la Policía Local, negando ante ellos en un principio tener las piezas, para después sacarlas voluntariamente, diciendo que las estaba guardando a su primo, y procediendo a su devolución.

A lo que se añade, como en apoyo de la versión del menor, en cuanto a que fue su primo quien llevó las piezas a casa de su novia para que se las guardase, sin embargo, no se cuenta con la declaración de esta en corroboración de tal postura exculpatoria, dado que como indica reiteradamente el Tribunal Supremo en entre otra en sentencia 1/2003, de 28 de noviembre , "que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada" por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004, ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 ."

Y cuando, además, llama a la atención que Jonathan en el acto de juicio manifieste expresamente llevarse mal con Florian por culpa de su novia, en cuya casa precisamente es a donde se sostiene que este llevó las piezas.

Y por último, en discrepancia con la sentencia recurrida, no se entra a valorar el testimonio de referencia efectuado por Agapito , sobre el reconocimiento que ante su amigo sostiene hizo el menor en cuanto a que habían sido su primo y él, (cuando ni tan siquiera se facilita la identidad de tal amigo, ni queda constatado causa alguna que impidiese su comparecencia al acto de juicio). Puesto que respecto a tales testimonio de referencia el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 26 de Marzo 2001 indica "en relación con los testimonios de referencia, tiene declarado el TC (véanse entre otras, SS 217/89, 303/93 y 35/95 ) que «la regulación de la Ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste» (TC S 217/89 ), calificándose los testimonios de referencia como prueba «poco recomendable», pues «en muchos casos supone el eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso», concluyendo que «la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de incapacidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral» (TC S 303/1993 ), siguiendo en este punto la doctrina del TC el canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (art. 102 de la CE en relación con el art. 6 del CEDH, TEDH S 19 Dic. 1990 --caso Delta--; de 19 Feb. 1991 --caso Isgro--; o de 26 Abr. 1991 --caso Asch--).

En definitiva el testimonio de referencia no puede desplazar o sustituir al directo, salvo en aquellos casos de imposibilidad de comparecencia del testigo presencial al llamamiento del juicio oral (ver TS S 442/96 de 13 May .). Entre estos casos cabe incluir los supuestos en que el testigo se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal (sentencias de esta Sala de 26 Nov. y 29 Dic. 1992 , entre otras muchas), o que se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo posible lograr su comparecencia (TS SS 15 Ene. 1991, 4 Mar., 5 Jul. y 16 Nov. 1992 , entre otras) (véase TS S 20 Sep. 1996 ).

Cuarto. En el supuesto presente resulta patente que no existe dato alguno que permita considerar la imposibilidad de la asistencia del testigo ante el Tribunal. Consta en autos que aquél fue citado mediante correo certificado, figurando la recepción de la citación en la oportuna diligencia (folio 28 y vuelto) a pesar del cual no compareció a la llamada judicial, y, como se dice, ninguna diligencia se ha practicado que pueda acreditar o presumir que al testigo directo le fue imposible comparecer al juicio por alguna de las circunstancias anteriormente consignadas. Por consiguiente, nos encontramos ante un supuesto en el que los testimonios de referencia no pueden suplir al testigo presencial para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Si a lo expuesto se añade que, en todo caso, en la fase instructora del proceso no prestó declaración ante el juez Instructor el repetido testigo-víctima, ni se efectuó rueda de reconocimiento policial ni judicial, y que en el acto del plenario aquél mostró graves dudas respecto a que el acusado allí presente fuera uno de los partícipes del hecho («fifty fifty», «puede serlo en un 50%...» consta en el Acta), la conclusión no puede ser otra que la estimación del motivo al no haberse practicado en la instancia prueba de cargo válida y suficiente capaz de hacer decaer el derecho a la presunción de inocencia.

No obstante, los anteriores indicios reseñados, unidos todos ellos permiten llegar a la convicción, de conformidad con la Juzgadora, sobre la autoría del recurrente en los hechos enjuiciados, y entendiendo que queda enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española. Y en base a lo cual, procede la desestimación del motivo de recurso sobre el error en la valoración de la prueba, dado que el recurrente no pretenden sino sustituir la apreciación probatoria, imparcial y objetiva, efectuada por la Juzgadora por la más interesada de los propios impugnantes, lo que contravendría el principio de libre valoración del material probatorio que incumbe al Juez de instancia que presidió la práctica de las pruebas, como consecuencia de los principios de oralidad e inmediación que rigen en el proceso penal (Ss. T.S.9-2-2004, 12-12-2003, 21-11-2003, 14-10-2003, 5-4-2002, 14-1-2000, 29-3-1999, 23-2-1999, 18-11-1998, 19-10-1998 ).

En consecuencia no se encuentran motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo la juez de instancia, estimándose plenamente adecuada a los presupuestos valorativos establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin que esta Sala considere que la sentencia dictada en primera instancia incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto del recurrente, ni en error de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en uso como ya se indicó anteriormente de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.Cr . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral que goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 C.E .).

TERCERO.- A igual conclusión desestimatoria cabe llegar en relación con el motivo del recurso sobre el error en la calificación de los hechos, dado que los hechos declarados probados, y respecto de los que queda enervado el principio de presunción de inocencia en relación con el menor Florian , llegándose a corroborar la convicción de la Juzgadora de Menores sobre su autoría, también han sido correctamente encuadrados en el tipo penal del delito de hurto del art. 234 del Código Penal , consistiendo este tipo penal en el que se toma por el sujeto activo una cosa mueble ajena sin violencia o intimidación en las personas, ni con fuerza en las cosas- elemento objetivo -, sin la voluntad de su dueño - como presupuesto normativo -, pero actuando aquél con ánimo de lucro propio o ajeno - como elemento subjetivo del injusto, perteneciente a la antijuridicidad, siendo este requisito el esencial y característico del delito descrito. Indicando el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Marzo de 1990 "El ánimo de lucro se presume siempre en todo indebido y no justificado apoderamiento de cosa ajena, y si no se demuestra que era otro el propósito del agente es racional entender que en su comportamiento de apropiación de bienes de pertenencia de otra persona medió ánimo de lucro".

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto por Florian , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida. Y de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procediendo la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por Florian contra la sentencia dictada por la Magistrada- Juez titular del Juzgado de Menores de Burgos, en fecha 15 de Febrero de 2.010 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma prevista en la ley.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.