Sentencia Penal Nº 157/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 46/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 157/2010

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

Dª SUSANA MARTINEZ DEL TORO

JUZGADO DE LO PENAL NUM. UNO DE CÁDIZ

PA 46/2010

DIMANANTE DE LAS D. URGENTES 2/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. UNO DE SANLUCAR

ROLLO DE SALA Nº 46/2010

En la Ciudad de Cádiz, a 22 de abril de 2010.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Eleuterio , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DOÑA MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº Uno de Cádiz, con fecha 11 de febrero de 2010 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo condenar y CONDENO a Eleuterio como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPEICAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y costas.

Que debo condenar y CONDENO a Eleuterio como autor criminalmente responsable de tres FALTAS DE LESIONES por cada una a la EPNA de TREINTA DIAS MULTA A RAZON DE CUOTAS DE 4 EUROS POR UN TOTAL DE 120 EUROS POR CADA UNA CON QUINCE DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA.

ACUERDO MANTENER LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA E INCONDICIONAL DEL PENADO QUE CASO DE RECURSO DE APELACIÓN PODRÁ DURAR COMO MÁXIMO HASTA EL 2/10/2011.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Mantiene el apelante en primer lugar que los hechos no pueden subsumirse en el subtipo agravado del art 242.2 del C.P . pues el acusado no llevaba la navaja sino que era propiedad de una de las victimas y se la encontró cuando se apoderó de las pertenencias de las mismas.

El TS en sentencia de fecha 26-11-08 ha mantenido : "Situados ya en el ámbito de la infracción de ley, hemos de recordar la doctrina de este Tribunal, reflejada, entre otras en las Sentencias núm. 472/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 24 mayo y núm. 1768/2003 (Sala de lo Penal), de 2 enero que establecen que, quedan fuera de tal subtipo agravado los supuestos de uso de un arma tomada in situ, por aplicación de la literalidad del precepto penal trascrito, pues requiere que el delincuente "lleve" el arma, es decir, se haya pertrechado del mismo, antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y, en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal desplegado. Así se acordó en Junta General para la unificación de criterios, celebrada el día 9 de febrero de 2001, como recuerda, entre otras, la Sentencia de esta Sala 1279/2002, de 4 de julio " .

Conforme a la citada doctrina, reflejando los hechos probados de la sentencia apelada que el acusado sustrajo a los menores entre otros objetos un llavero con una navaja y que acto seguido comenzó a esgrimirla diciéndoles que fueran a su casa y le entregaran 100 euros y les devolvería las cosas sustraídas, llegando incluso a hacer a un menor un pequeño corte en el cuello, no procede aplicar el subtipo agravado del art 242,2 del C.P . pues el acusado no llevaba la navaja sino que la tomo in situ haciendo uso de ella.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de apelación se invoca la falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño del art 21,5 del C.P .

El juez a quo considera que no procede la aplicación de dicha atenuante porque el art 21,5 exige para su aplicación un elemento subjetivo de deseo de reparación del daño que en este caso no se da , ya que el acusado al ser sorprendido por una persona entrega lo sustraído a requerimiento de esta y no por afán de reparación.

Como indica la sentencia del T.S. de fecha 11 de octubre de 2007 " La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a un atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".

Conforme a la citada doctrina en el presente caso ha de apreciarse la atenuante de reparación del daño pues, aunque no pudiera existir deseo de reparación, el acusado tras cometer el robo entregó los objetos sustraídos a simple requerimiento de la madre de un menor pudiendo perfectamente haber huido con los mismos, produciendo su conducta la plena reparación material.

TERCERO.-La estimación de los analizados motivos de apelación determina que siendo los hechos incardinables en el art 242,1 del C.P .que establece una pena de prisión de dos a cinco años y concurriendo la atenuante de reparación del daño proceda imponer al apelante la pena de dos años de prisión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Eleuterio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Cadiz en el PA 46/10 se revoca la citada sentencia en el solo sentido de condenar a Eleuterio , como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia, declarándose de oficio las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de

esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.