Sentencia Penal Nº 157/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 17/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

INSTRUCCIÓN Nº UNO DE ÚBEDA

P.A. 974/2009

ROLLO DE SALA Nº 17/2010

SENTENCIA Número 157

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a once de noviembre de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 17/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado 974/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Úbeda presunto delito de apropiación indebida, siendo acusado Bernardo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Cabra del Santo Cristo (Jaén), el día 28/09/1978, hijo de Fernando y de Rafaela, con domicilio en Úbeda en Avda. DIRECCION000 , NUM001 . NUM002 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Salido Castañer y ha sido defendido por el Letrado Sr. Garzón García, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, solicitando el Ministerio Fiscal la apertura del Juicio Oral, y formulando acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., apareciendo como responsable en concepto de autor el acusado Bernardo , a tenor del art. 28 del C. Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga al acusado la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a la Sra. Belinda en la cantidad de 22.500 euros, más el interés legal que corresponda en concepto de daños y perjuicios.

En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modifica en los extremos siguientes: I) Introducir que el acusado ha procedido con anterioridad de este juicio a indemnizar a la perjudicada en la cantidad solicitada. II) Los hechos son constitutivos de apropiación indebida previsto en el art. 252 del C.P. IV ) Existe la atenuante de reparación del daño, según el art. 21.5 del C.P.. VI ) Se imponga una pena de seis meses de prisión y retirar la responsabilidad Civil

SEGUNDO.- La defensa del referido acusado solicitó la libre absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- La acusación particular, que acusaba por delito de estafa inmobiliaria art. 251.1 ó 251.2 CP y un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.2 CP , renunció al ejercicio de la penal y civil mediante un escrito presentado ante el Tribunal unos días antes del juicio, por lo que el juicio únicamente se celebró por la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal por un delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

El art. 252 CP castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros, habiéndose distinguido por la doctrina jurisprudencial tres elementos en el delito de apropiación indebida:

1. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) Ha de tratarse de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero , con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 249 , ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad, (art. 623.4º ), debiendo hacerse la valoración correspondiente.

4. Junto a dichos elementos del tipo necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

Pues bien, habiendo sido alegado por la dirección letrada de la defensa la inexistencia de infracción penal alguna por estimar que los hechos enjuiciados no traspasan la frontera de un mero incumplimiento contractual, el eje central de la discusión que aquí se plantea recae sobre los dos primeros elementos citados, que aplicado al caso se concreta en determinar si el acusado al proceder a realizar la segunda venta del piso, en lo que la compradora inicial estaba de acuerdo, estaba obligado a aplicar el precio recibido a la devolución a la denunciante del dinero entregado a cuenta a la promotora.

SEGUNDO .- A la luz de dicha doctrina y del conjunto de la prueba practicada apreciada según conciencia, esta Sala ha de concluir necesariamente que en el supuesto de autos no ha quedado acreditado que el acusado hubiera dado al dinero recibido un destino distinto al pactado conforme al título o relación jurídica existente entre el mismo y la denunciante Dña. Belinda .

Son hechos no discutidos que Dña. Belinda compró una vivienda en construcción a la promotora-constructora Construcciones Santo Cristo, S.L.L. el 10 de enero de 2006 por un precio de 108.182,17 euros, a cuenta del cual la compradora le abonó diversos pagos por importe de 22.500 euros, y que tal vivienda fue vendida finalmente mediante escritura pública de 19 de junio de 2008 por la promotora a D. Raimundo .

Las declaraciones testificales de Dña. Cristina , empleada de Inmobiliaria Inmosur, y de D. Jose Antonio , entonces compañero sentimental de la denunciante, corroboran la versión del acusado consistente en que la denunciante renunció a comprar el piso a finales de 2007 y le autorizó verbalmente para que lo vendiera a otra persona, llegando incluso a manifestar la primera testigo que la propia denunciante también intentó venderlo ella al coger la llave de la inmobiliaria en varias ocasiones para enseñarlo a potenciales clientes.

La denunciante no ha comparecido a juicio oral, renunciando el Ministerio Fiscal a su testimonio, si bien consta en autos escrito de renuncia a la acción penal y civil, presentado con fecha 5 de noviembre de 2010, en el que se expresa que se le ha devuelto la cantidad adeudada por el Sr. Jose Antonio "que no recibió en su día por problemas de solvencia del denunciado".

A la vista de ello, no sólo no han sido contradichas las declaraciones que afirman que ella tenía conocimiento y además prestó consentimiento verbal para dicha venta sino que con el escrito de renuncia firmado por la misma está reconociendo implícitamente que los 22.500 euros entregados a cuenta del precio final de la vivienda no le habían sido devueltos por problemas de solvencia de la empresa del acusado, lo que supone admitir que el acusado no quiso quedarse con su dinero sino que no pudo devolvérselo antes por problemas económicos.

Si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo advierte que los argumentos de tipo económico (falta de liquidez, solvencia, etc.) que vierten las defensas son cuestionables en orden a eliminar la tipicidad de la entrega de dinero a cuenta para el pago de viviendas, como cuando se afirma que las empresas pueden dar al dinero que les entrega un comprador con un fin muy concreto el destino que estime pertinente el empresario, siempre que esté comprendido dentro del objeto social de la empresa, tesis que llevaría a inaplicar el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción en no pocos supuestos incriminables STS Sala 2ª de 12 febrero 2010 ), lo cierto es que la relación jurídica constituida por la denunciante y el acusado fue un contrato de compraventa, por el que las partes se obligan recíprocamente a dar (entregar el objeto cuya venta se convierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido). La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes sino del incumplimiento por parte de una de las partes (la vendedora) de la prestación contractualmente asumida.

En definitiva, estamos ante un supuesto de incumplimiento contractual, al haberse producido una resolución tácita del primer contrato de compra sin devolución del precio por el vendedor, y sin que pueda considerarse una apropiación indebida la incorporación del precio de la segunda venta al patrimonio de la empresa, pues dicho dinero fue recibido por el acusado en pago de la venta de la vivienda al Sr. Raimundo , no existiendo título alguno en base al cual el acusado adquirió la obligación de aplicar ese precio a la devolución adeudada a la denunciante, pues ni ese pacto está acreditado ni en caso de estarlo ello acreditaría la concurrencia de los elementos del delito imputado, que exigirían que ese dinero hubiese sido entregado por la denunciante con una finalidad y se haya aplicado a un fin distinto, cosa que no ha ocurrido aquí, pues son dos compraventas distintas, celebrándose la segunda una vez resuelta la primera, y, por tanto, el precio recibido por el vendedor entra en su patrimonio pudiendo darle el destino que desee, en este caso, según alega, para pago de deudas de la empresa, lo que es independiente de la obligación que pesa sobre él de devolver las cantidades entregadas por la primera compradora, al resolverse la compraventa, y que según se deduce del escrito de renuncia la perjudicada aceptó que tal devolución se hiciera cuando el acusado pudiera, dados sus problemas de falta de liquidez, luego no quedó probado que la segunda venta llevara consigo el mandato o acuerdo de aplicar el precio a la devolución a la primera compradora.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar al principio de intervención mínima invocado por la defensa y que debe aplicarse en estos supuestos de incumplimientos contractuales, principio delimitado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia núm. 670/2006, de 21 de junio , en el sentido de: "El derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 10.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter de fragmentario y subsidiario que ofrece el derecho penal..debiendo reducirse la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, siendo éste un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , procede declarar de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos libremente a Bernardo como autor responsable de un delito de apropiación indebida, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.