Sentencia Penal Nº 157/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 16/2009 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION SÉPTIMA

ROLLO 16/09-F

SUMARIO 13/08

JUZGADO DE INSTRUCCION 6 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dña. ANA INGELMO FERNANDEZ

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

D. CARLOS ALBERTO MOLINA SOLANO

En la ciudad de Barcelona, a 28 de febrero de 2011

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente sumario 13/08 Rollo 16/09-F procedente del Juzgado de Instrucción 6 de Barcelona, seguido por delito de agresión sexual contra el procesado Jose Francisco , nacido el día 26 de agosto de 1974, natural de Buenos Aires (Argentina), hijo de José Luis y de Nélida Beatriz, y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representado por el/la Procurador/a D./Dña. Montserrat Martínez-Vargas Vallés y defendido por el Letrado D./Dña. José Luis Manuel Hidalgo, siendo parte el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de agresión sexual, comprendido y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial tiempo condena, prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 1000 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o comunicación oral o escrita de cualquier clase con Sonsoles , por un periodo superior a dos años a la pena impuesta y pago de costas y a que en concepto de indemnización satisfaga a la perjudicada la suma de 6.000 euros.

SEGUNDO: Por su parte la defensa del procesado solicita la absolución por considerar que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

Hechos

El procesado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en horas de la madrugada del día 30 de octubre de 2008, asistía a una fiesta privada en un domicilio sito en la C/ San Rafael de Barcelona, junto con otras personas, entre las que se encontraba Sonsoles , que contaba en esa fecha con 19 años de edad, y, una amiga común de ambos que también se encontraba allí pidió a Jose Francisco si podía llevar a su domicilio a Sonsoles , que, al parecer, se encontraba cansada y había consumido bebidas alcohólicas. Jose Francisco accedió y ambos fueron caminando hasta la vivienda que éste compartía con otras personas, sita en la C/Abaixadors de esta ciudad. Una vez en la vivienda, Jose Francisco le mostró a Sonsoles su dormitorio y ésta se acostó. Jose Francisco se acostó a su lado y comenzó a besarla en el cuello y por el resto del cuerpo, le fue quitando la ropa mientras la besaba y comenzó a practicar un cunnilingus, sin que conste que Sonsoles mostrara oposición, o que se encontrara profundamente dormida y sin notar lo que Jose Francisco le estaba haciendo, o en estado de somnolencia provocado por el consumo previo de bebidas alcohólicas u otras sustancias estupefacientes. En un momento posterior, le dijo a Jose Francisco que no quería eso, le empujó y le apartó de su lado, y Jose Francisco se apartó, vistiéndose Sonsoles y abandonando la vivienda, tras no acceder a la propuesta de Jose Francisco para que se quedase a dormir sin practicar actividad sexual alguna. Tras ello, se dirigió en busca de su amiga y juntas acudieron a presentar denuncia a dependencias de Mossos d'Esquadra, siendo examinada por el médico forense que no observó lesiones extra o para genitales salvo una leve excoriación y una pequeña área hiperémica compatibles con la práctica de sexo oral.

Fundamentos

PRIMERO: El principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE que comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida sin asomo alguno de duda razonable. Por ello es necesario que la acusación aporte una actividad probatoria de cargo constitucionalmente valida, por haberse practicado con todas las garantías establecidas en la Constitución y en el ordenamiento procesal.

Prueba de cargo es aquella que se practica en el acto del juicio oral, o excepcionalmente las pruebas anticipadas o preconstituidas. El Tribunal Constitucional, STC 29/08, ha establecido: "solo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, puesto que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, resulta preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción. De esta manera la prueba preconstituida o anticipada poseerá virtualidad para destruir la presunción de inocencia siempre y cuando se haya practicado con observancia de las garantías establecidas en la Constitución y en el ordenamiento procesal y haya sido incorporada al juicio oral mediante su lectura, de tal manera que se permita a la defensa del acusado someterla a contradicción."

Prueba anticipada, como es conocido, es la que practica el propio órgano de enjuiciamiento, con anterioridad a la celebración del juicio oral, cuando existan razones que lo justifiquen y cuya práctica de prueba debe estar regida por el principio de contradicción. Prueba preconstituida es aquella que se practica en la fase de instrucción y que esta regulada en el art. 777.2º LECRIM , el cual establece que se asegurara la posibilidad de contradicción de las partes.

En el presente caso la prueba fundamental de cargo era la declaración de Sonsoles , que no ha podido ser citada dado que se desconoce su actual domicilio y paradero, habiendo sido intentada su averiguación sin resultado positivo alguno. El acto del juicio oral ya fue inicialmente suspendido por dicho motivo, acordándose, tras dicha suspensión, su localización internacional, dado su nacionalidad de origen francesa. Pese a las diligencias practicadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad, no ha podido localizar a la denunciante, ni aparecen otras diligencias que puedan practicarse para que la misma hubiera podido ser citada y comparecer como testigo en el acto del juicio oral, por lo que, a solicitud del Ministerio Fiscal, se procedió a la lectura en el acto del juicio oral de su declaración ante el Juzgado de Instrucción, obrante el folio 92 de las actuaciones, a la que asistió el Letrado de la defensa y que, por tanto, puede ser utilizada, cumplidos los requisitos del artículo 777.2 LECRIM , en los términos previstos en el artículo 730 de la misma LECRIM , habiéndose procedido asimismo a la lectura de la declaración prestada el 30-10-08 en la Comisaría de Mossos d'Esquadra, que fue ratificada en la declaración judicial antes mencionada.

El contenido de dichas declaraciones, así como de la declaración del procesado, prestada en el acto del juicio oral, en la que negó haber forzado en ningún momento la voluntad de la denunciante para los actos sexuales practicados, así como la declaración del testigo Landelino , al que la denunciante preguntó, cuando abandonaba el domicilio del procesado, como acudir a la dirección donde podía encontrar a su amiga Matilde , también citada para el acto del juicio y en idéntica situación de desconocido paradero, pero cuyas declaraciones en autos no han sido introducidas en el acto del juicio oral en forma legal, constituyen, junto con la pericial médica practicada, toda la prueba que ha tenido a disposición el Tribunal para fundar su convicción.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal imputó al procesado un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP .

Como ya se ha recogido anteriormente, la prueba de cargo fundamental para tener por probados los hechos imputados por la acusación, hubiera sido la declaración de Sonsoles , y, ante la imposibilidad de practicar la misma, la declaración prestada en autos e introducida en el debate contradictorio realizado en el acto del juicio oral conforme a las exigencias de la prueba preconstituida, tal y como se verificó. El artículo 178 sanciona al que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación y el 179 establece una mayor pena cuando el atentado contra la libertad sexual de la víctima realizado con violencia o intimidación consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos vías.

Pues bien, negada cualquier violencia o intimidación, e incluso ausencia de consentimiento por parte del procesado, que sostuvo que las relaciones, besos y caricias que ambos sostuvieron se produjeron con consentimiento de la denunciante, únicamente cabe acudir a las declaraciones prestadas por ésta. De dichas declaraciones, antes citadas y referenciados los folios en los que se encuentran unidas a la causa, no aparece que la denunciante hiciera referencia a ninguna actitud violenta o intimidatoria realizada por Jose Francisco para forzar su voluntad y obtener el cumplimiento de sus deseos lúbricos. Ante la Comisaría de Mossos d'Esquadra sostuvo que "intentó oponer resistencia, pero como no tenía fuerza, éste de manera brusca le dio un golpe con sus manos", pero dicha expresión, que pudiera contener una referencia a un mínimo de violencia, no se encuentra corroborada por ninguna otra prueba practicada en el acto del juicio oral que permita ratificar que se produjo la misma, a tenor del examen médico forense que se practicó a la víctima poco después de sucedidos los hechos y en los que no se apreció signo alguno de violencia sobre su persona.

La fuerza física es el equivalente al acometimiento, a la imposición material, a la coacción, e implica agresión real, más o menos violenta, aun cuando no deje huella en el cuerpo de la víctima. La intimidación supone un fenómeno psicológico consistente en atemorizar a alguien con la producción de un mal, un ataque al derecho a la libre determinación de la persona, a la libre voluntad para decidir de la víctima, que se encuentra constreñida ante un temor, racional y fundado, de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de sus familiares más próximos. Tal conducta no parece corresponderse con la descrita por la víctima para, supuestamente, forzar su voluntad. Antes al contrario, la propia víctima describe como, tras pedirle que le dejara marchar, empujarle con los brazos y quitárselo de encima suyo, el procesado le ha permitido vestirse y abandonar la vivienda. El propio procesado, en el acto del juicio, manifestó que cuando Sonsoles le manifestó que no siguiera, que no quería mantener relaciones sexuales, el detiene su actuación y Sonsoles abandona la vivienda tras vestirse.

No existe, por tanto, prueba alguna que acredite que en la conducta del procesado y para forzar la voluntad de la víctima con la finalidad de mantener relaciones sexuales, se empleara la violencia o intimidación exigidas por el tipo penal del artículo 178 del Código Penal .

TERCERO: Debe, por lo expuesto, examinarse si los hechos que se imputan pueden ser constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto en el artículo 181.1 en relación con el artículo 182.1 ambos del Código Penal , en los que se sanciona al que, sin violencia o intimidación y sin que mediare consentimiento, realice actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

En primer lugar, las pruebas practicadas no permiten considerar acreditado que el procesado introdujera algún dedo en la vagina o en el ano de la víctima. Ésta expresa a los funcionarios policiales, en su declaración posteriormente ratificada ante el Juzgado de Instrucción, que "notó como el Sr. Jose Francisco le introducía algún dedo por su zona anal y por su zona vaginal" , pero, estos hechos, negados por el procesado, tampoco han tenido corroboración, alguna, siquiera mínima, del resultado de la pericial médica practicada en el acto del juicio oral, que únicamente ha permitido acreditar que la denunciante prestaba una pequeña excoriación que pudiera corresponder con la producida por el roce de la barba del procesado durante la práctica del cunnilingus

Por lo demás, para la existencia del delito de abusos sexuales previsto en el artículo 180 , no debe existir violencia o intimidación en la actuación del agresor ni tampoco consentimiento de la víctima. A tenor de las declaraciones de la propia víctima, en ningún momento consta que careciera de capacidad para expresar al procesado su negativa a la realización de las prácticas sexuales que había iniciado. No relata que estuviera profundamente dormida o en condición de absoluta pérdida de consciencia por las bebidas alcohólicas u otras sustancias estupefacientes que pudiera haber consumido. Antes al contrario, sostiene que fue andando con el procesado desde la fiesta hasta el domicilio de éste, que se encontraba débil y muy mareada y cerró los ojos para intentar dormir un poco pero poco después, ante la actuación del procesado, volvió a abrirlos. No relata, en su primera declaración, en momento alguno, que, durante la actuación del procesado, estuviera dormida. Por el contrario, ante el Juzgado de Instrucción y tras ratificar esa declaración, sostiene que nada más costarse se quedó dormida, pese a que notaba que Jose Francisco la "hacía cosas", afirmando también que permitió que Jose Francisco le quitara la ropa estando medio despierta. En ambas declaraciones sostiene que, en cuanto expresó de forma firme su voluntad de no continuar con los actos que estaba realizando Jose Francisco , éste le permitió que se levantara, entendió su negativa, se vistió y abandonó la vivienda. En definitiva, en el momento en el que el mensaje de rechazo se produjo con claridad y determinación, el procesado abandonó su actuación y, ante la falta de constancia de que la víctima se encontrara privada de sentido, dormida, o incapacitada temporalmente para prestar consentimiento o expresar su negativa de forma clara, no puede considerarse concurrente el delito de abuso sexual. Ante la ausencia de una prueba de cargo suficiente para acreditar la ausencia de consentimiento de la víctima, no puede adoptarse otra resolución que la absolutoria, en aplicación del principio in dubio pro reo, que debe regir la valoración de las pruebas.

CUARTO: Las costas se declaran de oficio a tenor de lo dispuesto en el Art. 240 LECRIM .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Francisco del delito de agresión sexual por el que venia acusado. Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.