Sentencia Penal Nº 157/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 1/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1101237P2010000556

S E N T E N C I A Nº 157

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. RAFAEL LOPE VEGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 1/11-S

Asunto: 1463/2010

Instrucción Nº 3 de Arcos, Diligencias Previas 1710/09

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a doce de Abril de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1/11 , dimanante de las Diligencias Previas 1710/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera, por supuesto delito contra la salud pública, contra Amadeo , nacido en Villamartín el NUM000 de 1.960, hijo de Diego e Isabel, con domicilio en Bornos, CALLE000 nº NUM001 , y con Documento Nacional de Identidad NUM002 , con antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. Dª. María Gala García ; y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª. Carlota Pérez Romero, y defendido por el Letrado D. Alfredo Velloso González .

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha cinco de Abril de dos mil once, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autores de un delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias, multa de quinientos euros, comiso de dinero y efectos, y pago de costas.

TERCERO-. La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éste por falta de prueba.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que el acusado Amadeo , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ha sido condenado por sentencia de fecha 24 de Noviembre de dos mil , firme el 22 de Enero de dos mil uno , dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en Procedimiento Abreviado 1/1996, como responsable de un delito de tráfico de drogas, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de trescientas mil pesetas. Dio lugar a la Ejecutoria 10/2001, en la que se le otorgó el beneficio de la suspensión el 13 de Marzo de dos mil uno, por plazo de dos años. Asimismo fue condenado por sentencia de 11 de Enero de dos mil siete, firme el mismo día, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 60/2006, como responsable de un delito contra la salud pública cometido el 7 de Marzo de 2006, a la pena de 4 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.700 euros. Dicha condena ha dado lugar a la ejecutoria 21 /2007

Por efectivos de la Guardia civil, en el mes de Febrero de 2009 se estableció un servicio de vigilancia del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Bornos, así como en el establecimiento comercial "Pastelería y Alimentación Ramos", sito en la Calle Algodonales nº 7 de la localidad de Arcos de la Frontera, le cual puso de manifiesto que se dedicaba en dicho domicilio a la venta de droga a terceras personas, o bien quedaba con los compradores por teléfono en un determinado lugar.

Sobre las 20:32 horas del día 12 de Febrero de 2009, Marcelino fue interceptado por los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 , en la Calle Doctor Fleming nº 41 de la localidad de Pardo del Rey, en el vehículo marca Ford, modelo Focus, matrícula WI-....-WT . Marcelino portaba en el interior de su cartera una papelina que resultó ser 0,082 gramos de cocaína con una pureza de 48,8%. Tal sustancia esta valorada en 5 euros. Marcelino se la había comprado al acusado, tras quedar previamente con él en una discoteca de la carretera, cerca de la localidad donde fue interceptado. Al día siguiente, Marcelino se presentó en el puesto de la Guardia civil de Pardo del Rey y ante el sargento comandante de puesto el nº NUM003 y le manifiesta que se las había comprado a un tal " Amadeo " tras llamar al teléfono NUM005 y quedar para hacer la transacción.

Sobre las 18 horas del día 27 de Febrero de 2009, Juan Alberto , fue interceptado por los agentes de la Guardia civil NUM004 y NUM003 en la Carretera CA-7103, punto kilométrico 3, localidad de Prado del Rey, en el vehículo marca Volkswagen, matrícula ....-LVZ , portando en el interior del bolsillo del pantalón del chandal que llevaba puesto, dos papelinas que resultaron ser 1,015 gramos de cocaína, con una pureza de 36,6%. Tal sustancia está valorada en 60 euros, y la había comprado Juan Alberto al acusado, tras quedar con él en la Ermita Virgen de las Montañas, cerca de la mencionada localidad. Al lugar llegó el acusado en el vehículo marca Peugeot modelo 206, color gris matrícula ....YYY , a nombre de la mujer de Amadeo , con quien contactó Juan Alberto a través del teléfono NUM005 , y tras llegar al lugar éste último, vio como el acusado cogía las papelinas de un lugar escondido en el suelo y se las entregaba. Juan Alberto reconoció al acusado en un reconocimiento fotográfico.

Así, el jefe de grupo de investigación NUM006 ordenó el que se le hicieran vigilancias y seguimientos, comprobando los agentes NUM007 y NUM008 como sobre las 21 horas del día 29 de Abril sobre las 21 horas, el acusado iba en el vehículo antes referenciado a la zona de la Barriada "El chicle", donde tras dar varias vueltas llega a la Calle Z y se entrevista con una mujer que los agentes identifican como la conocida como " Canicas ", conocida por los mismos por ser vendedora de sustancias estupefacientes.

Los agentes NUM006 , NUM007 y NUM008 sobre las 23 horas del día 5 de Junio de 2009 observan al acusado como conduciendo el vehículo marca Peugeot modelo 207, color blanco y matrícula ....WWW , a nombre de la hermana del acusado, se dirige a la localidad de Villamartín, aparca cerca del Pub "Boticelli", del que sale una persona, que se dirige la vehículo y través de la ventanilla del conductor realiza un intercambio con el acusado, no pudiendo ser interceptada la persona referida al no contar con agentes suficientes y entrar esta rápidamente en el mencionado local.

Sobre las 19,50 horas del día 16 de Junio de dos mil nueve, los agentes NUM009 y NUM008 , ven la acusado circulando por el casco urbano de Villamartín conduciendo el Peugeot 027 mencionado, se dirige por "la colada d elos cables", llegando al "cruce Ramírez", donde se detiene. Llega un vehículo Mitsubishi Montero matrícula .... NCQ , que está a nombre de Pablo Jesús , persona que tiene varias denuncias por consumo de estupefacientes. De este vehículo baja una persona que se acerca al coche del acusado y por la ventanilla realiza un intercambio con Amadeo , saliendo a continuación del lugar la persona mencionada, sin que los agentes puedan interceptarlo. Este mismo vehículo fuñé visto por los agentes mencionados al día siguiente sobre las 20,15 horas en le antiguo basurero de Villamartín, lugar al que llegó el acusado en el vehículo Peugeot 206 y realizando el acusado y el ocupante de aquél vehículo un intercambio a través de la puerta del vehículo del acusado.

Sobre las 19:30 horas del día 31 de Julio de 2009, los agentes NUM009 y NUM008 observan al acusado conduciendo el vehículo Peugeot 206, cuando detiene el mismo y habla por el teléfono móvil, para a continuación dirigirse a la Carretera A373, llegando al carril de acceso a la Cooperativa Agrícola, donde le esperaba una persona con el vehículo MG matrícula ....NNQ , a nombre de Fabio , quien le consta una detención por tenencia de cocaína. Esta persona se apea del vehículo, se acerca la vehículo del acusado, con quien hace un intercambio a través de la ventanilla.

Los agentes NUM007 , NUM009 y NUM008 observan sobre las 18,10 horas del día 25 de Septiembre de 2009, como el acusado, conduciendo el Peugeot 207, tras hablar por teléfono móvil, se dirige hacia la Ermita de las montañas, donde contacta con una persona, quien realiza a través de la ventanilla un intercambio con dicho acusado.

Sobre las 20:45 horas del día 10 de Octubre de 2009, Obdulio y Jose Pablo , fueron interceptados por los agentes de la Guardia Civil en el paraje conocido como "Merendero de la Mata", de la localidad de Villamartín, en el vehículo Mercedes, modelo 220CD, matrícula ....-XTQ , portando Jose Pablo en el interior del bolsillo de su camisas una papelina que resultó ser de 0,709 gramos de cocaína, con una pureza del 27,9%, valorad en 43 euros. Se encontró además en el cenicero un cigarrillo que resultó ser 0,875 gramos de cocaína. Jose Pablo había quedado con el acusado en la puerta de Mercadona de la localidad de Villamartín para comprar la mencionada sustancia.

A raíz de tales hechos, la Guardia civil solicitó del Juzgado de Instrucción n3 mandamiento de entrada y registro para le domicilio del acusado, así como para la confitería, siendo otorgado por Auto de fecha 2 de Noviembre de 2009.

En el domicilio se encontró: En el dormitorio del acusado, dentro del armario, 3 billetes de 100 euros (300 euros), 64 billetes de 50 euros (3.200 euros), 48 billetes de 20 euros (960 euros), 19 billetes de 10 euros (190 euros), 10 billetes de 5 euros (50 euros), un paquete con cincuenta monedas de diez céntimos (5 euros), un paquete de 25 monedas de veinte céntimos (5 euros), un paquete de 25 monedas de un euros (25 euros), un paquete de 25 monedas de un euro( 25 euros), 37 monedas de un euro (37 euros), y una bolsa con doscientas monedas de un céntimo (2 euros). Dentro de una caja roja: diez billetes de cincuenta euros (500 euros), un billete de diez euros (10 euros) y un billete de cinco euros (5 euros). En el mueble tocador: un billete de cincuenta euros (50 euros), cinco billetes de veinte euros (100 euros), cuatro billetes de cinco euros (20 euros), un billete de diez euros (10 euros), una bolsa con 110 monedas de un euros (110 euros), diez monedas de dos euros (20 euros), veinte monedas de un euro (20 euros), once monedas de un euro( 11 euros), cuatro billetes de cincuenta euros (200 euros) y cinco billetes de veinte euros (100 euros). En la cocina se encontró una bolsa de plástico de color blanco con recortes o agujeros.

En la pastelería se encontró: en la caja registradora: ocho billetes de veinte euros (160 euros), tres billetes de cincuenta euros (150 euros), once billetes de diez euros (110 euros) y catorce billetes de cinco cueros (70 euros).

El acusado portaba en el momento de su detención, que se produjo en la localidad de Villamartín, los siguientes teléfonos móviles: uno de la marca LG de color rojo y blanco; uno de la marca LG de color gris y negro; uno de la marca Nokia modelo N85 de color negro; otro de la marca Nokia de color azul y gris; otro de la marca Nokia de color azul y gris; otro de la marca Nokia de color negro, y otro de la marca Nokia de color negro. También portaba siete papelinas que resultaron ser 4,336 gramos de cocaína con una pureza de 42,2%, valorada en 260 euros. Este dinero y el encontrado en el domicilio del acusado, así como los teléfonos intervenidos procedían de la actividad ilícita del acusado.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra La salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefacientes susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejercen una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto estos de la cocaína y la heroína incluidos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV el anexo mencionado La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 R.6361 , 12 de marzo de 1991 y 10 de junio de 1992 , entre otras muchas).

Y en el presente caso nos encontramos por un lado con el supuesto de tenencia preordenada al tráfico, es decir cuando la droga que es ocupada a una persona es tenida por ésta con la única finalidad de transmitirla a terceros, generalmente a cambio de dinero. Es de todos sabido que la tenencia de drogas para el propio consumo es atípica, mientras que es típica la preordenada al tráfico; la diferencia entre una y otra, al descansar en un elemento subjetivo o intencionalidad que, como tal, es inapreciable por los sentidos, no siempre resulta fácil, ya que tal elemento ha de inferirse de los hechos externos objetivos directamente comprobables, habiendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento que permitan hacer las deducciones pertinentes. circunstancias como lugar de ocultación de la droga, su estado de preparación para el tráfico, la existencia de instrumentos demostrativos de la existencia de una pequeña industria, capacidad adquisitiva del agente, cantidades de dinero ocupadas al tenedor, etc.

Su cantidad permite deducir lógicamente que la posesión de la misma iba preordenada al trafico, lo que se corrobora por el hecho de que el acusado en la fecha de los hechos no consta que fuera consumidor de la sustancia mencionada, lo que unido a la gran cantidad poseída evidencia que no la poseía para su autoconsumo. La Jurisprudencia ha indicado que "el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados" admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria ( STS 1.10.03 , 8.3.03 o 15.9.04 , entre otras) siempre que venga constituida por una pluralidad de indicios que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica ( STS 24.9.04 ). Pues bien, en el presente caso dicha prueba indiciaria a partir de los hechos hasta ahora descritos y probados es suficiente porque no puede entenderse que la posesión estaba destinada al autoconsumo ni por su cantidad ni porque el acusado fuera consumidor de la droga incautada, a lo que se debe añadir los movim9ientos y entrevistas que hace constar los agentes de la Guardia civil, típico s de personas que se dedican al narcotráfico, así como por las ventas que se han podido determinar en autos, en base a lo cual podemos concluir que se ha probado que se han integrado con la conducta descrita todos los elementos del tipo del delito ya referido, con prueba de cargo razonablemente suficiente.

SEGUNDO-. De dicho delito responden el acusado Amadeo , en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal .

En lo que respecta a las pruebas que han llevado a esta Sala a la conclusión de los hechos probados antes referidos, hay que atenerse en concreto a los indicios que el juicio nos muestra. Como ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, de manera reciente en sentencias de 1-4-02 y 16-10-00 , es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85 , 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 189/98 y 85/99, entre otras ) y por el TS (SS. 7.10.86 , 10.1.92 , 31.5.93 , 4.10.94 , 19.4.95 , 21.5.96 , 11.6.97 , 23.9.97 , 20.11.98 , 10.6.99 y 15.11.01 entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º) Consten unos hechos básicos o indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia.

2º) Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º) Que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquellos se infieren.

4º) Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Y en cuanto a los indicios que nos llevan a la conclusión de que la droga que tenía el acusado son varios, En el presente caso tales hechos los compone la incautación al acusado de la droga que se ha reseñado en el apartado de hechos probados, así como el dinero que le fue incautado en su vivienda, impropio para quien no tiene medio de vida conocido, ya que no ha acreditado que ni él ni su mujer tuvieran ingresos alguno, siendo así que el negocio de pastelería estaba recientemente abierto y no es creíble que diera unos beneficios correspondientes al dinero incautado, en tan poco espacio de tiempo y teniendo en cuenta que los primeros momentos de abrir un negocio es cuando apenas se tienen beneficios al tener que hacer frente a los gastos que la apertura y puesta en marcha del negocio exigen. Debiéndose tener en cuenta al respecto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarada, siguiendo la doctrina de los autos del Tribunal Constitucional de 15 de julio de 1987 , y 28 de junio de 1988 , en sus sentencias de 20.9.88 , 23.9.91 , 21.5.92 , 21.2.98 , que la ocupación material de la droga y su análisis posterior constituyen elementos probatorios suficientes para destruir la presunción de inocencia.

A ello se une la existencia en la vivienda de papelinas iguales as las incautadas a los compradores, ventas estas que mas que un indicio son una prueba directa y palmaria de la existencia de tráfico de estupefaciente. A ello se une la cantidad de dinero incautada en la casa del acusado, cuyo origen es imposible que lo tenga en el negocio de pastelería, al estar recientemente abierto y no observarse en el mismo mucha actividad, debiendo destacar que de ser dinero del negocio lo lógico es que estuviera ingresado en el Banco o bien en la casa pero todo en un mismo sitio, y no de la manera que se encontró en el registro. Por último tenemos la incautación de siete teléfonos móviles, de los que ni el acusado ni su mujer han dado razón creíble de su existencia y origen, siendo el teléfono móvil el medio a través del cual los compradores solían contactar con quien les vendía la droga, que no era otra persona que el acusado.

Son, en suma, indicios claros y manifiestos de que la droga la tenían los acusados para venderla posteriormente, conducta que entra dentro del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal , venta que se comprobó que se hizo al menos en tres ocasiones.

TERCERO-. Lo anterior siempre teniendo en cuenta que la Sala no tiene duda alguna sobre los hechos declarados probados, siendo en este punto fundamental la declaración de los agentes de la Guardia civil

Conforme a los artículos 292 y 293 LECr . reafirman el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio( Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 ). A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario( Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984 , 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En relación a los testimonios de los Agentes de Policía que efectuaron los seguimientos y vigilancias, ha dicho el TS en sentencias 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido.

CUARTO-. Para la declaración de hechos probado, ha sido tenida en cuenta las declaraciones de los testigos compradores pero realizada en sede policial y que los agentes han ratificado con total claridad y rotundidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que el tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambos, siempre que aquella sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina esta recogida en sentencias T.S. 28-9-96 , siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en ss. 2-10 - y 8-11-91 , 4-6-92 , 25-3-94 , 15-4-96 y 4-2-97 . En el presente caso, tenemos que Marcelino declara que es cierto que dio el número de teléfono con el contactó al sargento de la guardia civil, y que escuchó que era un tal Amadeo como la persona a la que llamaban. Juan Alberto , aunque intenta desvincularse de su declaración, no tiene mas remedio que reconocer que dio los detalles que proporcionó a la Guardia civil y que reconoció fotográficamente al acusado. Asimismo, Obdulio y Jose Pablo fueron interceptados con papelina que el agente NUM006 vio claramente que compró al acusado.

Aunque los testigos han pretendido desvincularse de sus declaraciones anteriores, hay que tener en cuenta que cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley y que de algún modo, normalmente a través del tramite del art. 714 L.E . Criminal , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acto del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral, de modo que lo que se determina como hecho probado en la sentencia no surja entonces de una manera compresiva con relación a las diligencias practicadas en el juicio.

En resumen de esta doctrina, teniendo en cuenta que la manifestación de Juan Alberto no ha sido negada por este y que es mas creíble la de Marcelino realizada ante los agentes, en la que dio pelos y señales de lo que hizo, que la del juicio donde solo se limita a decir que lo compró a en una señal de tráfico de la carretera, pero sin negar que dio el número de teléfono al agente.

QUINTO-. En relación a la drogadicción o toxicomanía, que la defensa ha alegado a favor de su cliente, el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1, como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos ( SSTS de 12/2/99 , 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Y entendemos que no podemos aplicar ninguna de tales circunstancias, al entender que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas del referido acusado. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto a la drogadicción, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico. Y en el presente caso nos encontramos con la ausencia de informe que asegura que en el momento de la comisión de los hechos el acusado fuera drogodependiente, ya que hay tenemos solo un informe del Servicio Provincial de Drogodependencias, que informa que en Enero de 2009 el acusado tuvo el alta terapéutica al estar deshabituado, como el mismo reconoció en juicio, Si tenemos en cuenta que los hechos comienzan en Febrero de 2009, es evidente que no se le puede aplicar atenuante alguna, al considerar que no consumía sustancia estupefaciente en dicha época. Manifiesta el acusado que posteriormente al fallecer un amigo, del que no da datos a pesar de causarle una honda impresión su muerte, así como tras el fallecimiento de su hermano, consume droga, situando tal comienzo en Septiembre de 2009, si bien no hay prueba alguna de tales extremos, teniendo solo el mencionado informe, que no es hasta Abril de 2010 cuando el acusado vuelve a contactar con ellos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada en sentencias recientes como las de once de diciembre de dos mil y diecisiete de enero de dos mil uno , ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

Partiendo de ello y teniendo en cuenta que al respecto el propio Tribunal Supremo en sentencia de treinta de abril de dos mil ha establecido que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de 5 de mayo de 1998 .

Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico- forense o no -, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y en el presente caso nos encontramos con que de los informes solo podemos afirmar un cierto consumo del acusado de cocaína y heroína, pero no consta que el mismo fuera elevado y que en consecuencia tuviera sus facultades anuladas o mermadas ni que el hecho delictivo lo cometiera por motivo o a consecuencia de su consumo de drogas.

SEXTO-. En lo que respecta las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, debe ser apreciada la circunstancia agravante de reincidencia, para lo cual es preciso, según el artículo 22.8ª del Código Penal , que el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, pero sin que puedan computarse "los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". Por su parte el art. 136 del Código Penal , referido a la cancelación de antecedentes penales, establece que para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables que hayan transcurrido sin delinquir de nuevo el culpable los plazos de seis meses, para las penas leves, dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes y tres años para las restantes penas menos graves. Estos plazos se contarán - conforme al art. 136.3 - desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena, atendiendo al momento en que hubiera iniciado su cumplimiento

El acusado ha sido condenado por sentencia de fecha 24 de Noviembre de dos mil , firme el 22 de Enero de dos mil uno , dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en Procedimiento Abreviado 1/1996, como responsable de un delito de tráfico de drogas, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de trescientas mil pesetas. Dio lugar a la Ejecutoria 10/2001, en la que se le otorgó el beneficio de la suspensión el 13 de Marzo de dos mil uno, por plazo de dos años. Asimismo fue condenado por sentencia de 11 de Enero de dos mil siete, firme el mismo día, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 60/2006, como responsable de un delito contra la salud pública cometido el 7 de Marzo de 2006, a la pena de 4 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.700 euros. Dicha condena ha dado lugar a la ejecutoria 21 /2007. Por ello, es evidente que concurre la agravante de reincidencia.

SEPTIMO-. En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que e artículo 368 prevé una pena de entre tres y seis años de prisión, la agravante de reincidencia conforme al artículo 66.3 del Código Penal nos obliga a estar a la mitad superior de la pena, en el presente caso a una pena entre cuatro años y seis meses de prisión y seis años de prisión. No estando ante un mero trapicheo que justificaría la pena mínima, considera la Sala que la pena a imponer debe ser de cuatro años y nueve meses de prisión, teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, quien ha seguido en el tiempo con su actividad ilícita, así como el que los hechos se dilataron en su comisión durante un cierto tiempo, aumentando la gravedad del mismo. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se les impone la pena de multa de quinientos euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días, conforme al artículo 53 del Código Penal . Conforme al artículo 374, se decreta el comiso del dinero intervenido, al ser el mismo fruto de la venta de droga, así como de los móviles intervenidos, al usarse los mismos en la actividad delictiva.

OCTAVO-. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago de la mitad a cada condenado.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Amadeo , como autor criminalmente responsable de un delito contra La salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE QUINIENTOS EUROS (500 euros ), con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días, y al de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso del dinero y los teléfonos móviles intervenidos.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.