Sentencia Penal Nº 157/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 117/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RP: 117/11

SECCION DECIMOQUINTA PA: 285/09

MADRID JDO. DE LO PENAL Nº 18

MADRID

MAGISTRADOS/AS:

DÑA. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

Dña. ROSA Mª QUINTANA SANMARTIN

SENTENCIA Nº 157/11

En Madrid, a doce de mayo de dos mil once.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 285/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguida de oficio por un delito de apropiación indebida, contra el acusado Alejo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Construcciones y Reformas ECUER S.L., contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil diez. Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado, como apelados, y la apelante referida, representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Piña Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, con fecha veinticinco de noviembre de dos mil diez , se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "Único.- Probado y así se declara expresamente que en el año 2005, la empresa Zahmer, cuyo administrador es el acusado D. Alejo , contrató con la comunidad de propietarios sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Madrid, la realización de unas obras de rehabilitación.

La empresa Zamher subcontrató a la empresa denunciante Construcciones y reformas Ecuer para que por la misma se realizasen los trabajos de ejecución de la obra, siendo los trabajadores de dicha empresa quienes transportaron el material que fue depositado en el cuarto de ascensores de la comunidad de Propietarios citada.

En el mes de Febrero de 2006 se resolvió el contrato que unía a Zamher y a Construcciones y reformas Ecuer S. L., pero no ha quedado acreditado que el acusado se apropiara de los materiales que fueron depositados en el cuarto de ascensores de la comunidad de propietarios por los trabajadores de la empresa querellante".

Y cuyo "FALLO" dice: "Absuelvo a Alejo del delito de apropiación indebida del art. 252 del código penal del que venía siendo acusado en este procedimiento, declarándose las costas de oficio".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por Construcciones y Reformas ECUER S.L., se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia y que se acuerde la condena de Alejo como autor de un delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal , en concurso medial con dos delitos de coacciones y amenazas, con la concurrencia de las agravantes de auxilio de trabajadores y abuso de confianza, así como por un delito de daños. A las penas, costas y al pago de la indemnización que expresa el escrito del recurso, condenándose como responsable civil subsidiario a ZAMHER Construcciones y Servicios Inmobiliarios S.A.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y la representación del acusado se presentaron escritos de impugnación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, consciente de los graves obstáculos procesales que impiden modificar el criterio probatorio del juzgador de instancia cuando la sentencia dictada es absolutoria, postula que se acuerde la condena de Alejo como autor de un delito de apropiación indebida, en concurso medial con dos delitos de coacciones y amenazas, así como por un delito de daños, por error en la apreciación de las pruebas, que ha determinado la infracción -por su inaplicación- de los arts 252,169.1, 172 y 263 del Código Penal .

En efecto, como ya hemos argumentado en otras resoluciones precedentes sobre la misma materia, según la primigenia doctrina del Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada y modificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 -IX, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos 9 a 11).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, implantados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004, 12/2004, 28/2004, 40/2004, 50/2004, 75/2004, 94/2004, 95/2004, 96/2004, 128/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 19/2005, 27/2005, 31/2005, 43/2005, 59/2005, 63/2005, 65/2005, 78/2005, 105/2005, 111/2005, 112/2005, 113/2005, 116/2005, 119/2005, 130/2005, 136/2005, 143/2005, 163/2005, 166/2005, 170/2005, 178/2005, 181/2005, 185/2005, 186/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005 y 229/2005 ). En esas resoluciones el TC considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el TC, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La implantación de las nuevas pautas hermenéuticas ha determinado en la práctica que en los supuestos en que se trata de apreciar pruebas no personales (fundamentalmente documentales) junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional anule las sentencias que condenan ex novo en apelación cuando se reinterpretan las pruebas personales no practicadas con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem (SSTC 230/2002, 12/2004, 28/2004, 40/2004, 31/2005 y 78/2005 ).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, caben dos interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria de primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Una segunda interpretación sería entender que, a tenor de la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia. De forma que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia en los supuestos excepcionales en que el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario (SSTC 82/2001, 125/2002, 137/2002, 147/2002, 119/2003, 142/2003, 12/2004, 159/2004 y 18/2005. Y SSTS 434/2003, 2-IX; 530/2003, 5-IX; 614/2003, 5-IX; y 401/2003, 24-X ).

A tenor de lo que antecede, debe contemplarse como una consecuencia claramente negativa y perturbadora de la doctrina establecida por la STC 167/2002 la insinuación o sugerencia que se hace a favor de una interpretación extensiva de la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia, hasta el punto de que puedan repetirse las ya practicadas ante el juzgado a quo.

En efecto, ante la imposibilidad de condenar ex novo en apelación cuando en la primera instancia se han practicado pruebas personales apreciadas con arreglo a la inmediación, el Tribunal Constitucional opta por sugerir una interpretación extensiva del art. 795.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (actual art. 790, con arreglo a la Ley Orgánica 38/2002, de 24-X ).

A este respecto, en el fundamento jurídico noveno, el TC argumenta que "Para la solución de tal problema constitucional no basta sólo con que en la apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita (y dejando aparte en caso contrario la posibilidad de planteamiento de la cuestión de constitucionalidad) para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías".

Todo deja entrever al examinar ese párrafo de la sentencia que el TC, ante la limitación de la condena en segunda instancia a que abocan las exigencias de las garantías de los principios de inmediación y contradicción, quiso abrir una puerta a la ampliación de la práctica de prueba en el recurso de apelación. Y ello con el fin de que, reproduciendo el material probatorio en la segunda instancia, se solvente el escollo de la falta de inmediación del tribunal ad quem.

Esa impresión aparece corroborada al examinar la jurisprudencia del TEDH que el Tribunal Constitucional cita en el fundamento número diez de la sentencia 167/2002 con el fin de justificar su nueva doctrina. El TC subraya las exigencias que impone el art. 6.1 del Convenio para que se dé un proceso justo en la segunda instancia. Y ya dentro de este apartado, enfatiza los pronunciamientos del TEDH en que se requiere un examen directo y personal del acusado en la segunda instancia cuando se pretende declarar su culpabilidad, de modo que en tales casos se exige una nueva y total audiencia de las partes en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas. Y apoya tal exigencia con la cita de las SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, § 32; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59-; y 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino, § 94, 95 y 96-.

Las referencias que hace la STC 167/2002 a la jurisprudencia del TEDH son genéricas, aplicadas con motivo de supuestos relativos a modelos procesales diferentes al nuestro, y, además, resultan contradichas por otros pronunciamientos del propio Tribunal Europeo, tal como se especifica en el voto particular de la sentencia del TC.Las citas específicas de la jurisprudencia del TEDH, junto con el párrafo de la sentencia anteriormente trascrito, han generado, lógicamente, en algunos órganos judiciales la convicción de que el Tribunal Constitucional estaba imponiendo -o induciendo- la celebración de una segunda vista oral en fase de apelación, en la que se reproducirían las pruebas personales con intervención de todas las partes, o cuando menos se oiría al acusado con el fin de poder alterar el fallo absolutorio dictado en la primera instancia.

Tal convicción se ha visto reafirmada al examinar algunas sentencias posteriores del Tribunal Constitucional en las que se ha reiterado la nueva doctrina sobre el ámbito de revisión del recurso de apelación en cuanto a las cuestiones de hecho. Y así, en la STC 197/2002, que anula la condena dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Pontevedra , se argumenta que "en tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente al demandante de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación".

Y más diáfano se muestra todavía el auto del TC 80/2003, de 10 de marzo , en el que se plasma la exigencia de que se celebre vista pública en segunda instancia cuando se pretenda revocar por razones cuestiones fácticas la sentencia absolutoria recurrida.

Por consiguiente, no puede extrañar en modo alguno que las partes acusadoras comiencen a postular ante las Audiencias Provinciales en sus escritos de recurso de apelación la repetición de las pruebas practicadas en la primera instancia, con el fin de solventar el escollo de la inmediación y poder obtener así en la segunda instancia un fallo condenatorio. Y tampoco puede sorprender que algunos tribunales, a tenor del texto de las sentencias innovadoras del Tribunal Constitucional, acaben accediendo a que declare de nuevo el acusado en la vista de apelación al efecto de legitimar una posible condena.

Sin embargo, tal como ya expusimos anteriormente, parece obvio que, dada la redacción concluyente del art. 795.3 de LECrim . (con el mismo texto que el actual art. 790 ), no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso permite la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

El Tribunal Supremo ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo (SSTS 258/2003, 25-II; y 352/2003, 6 -III).

De acogerse el esquema de impugnación que insinúa o sugiere la sentencia 167/2002 nos introduciríamos en el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal. Ello, al margen de entrañar una interpretación contra legem del actual art. 790 de la Ley Procesal Penal , generaría muchos más inconvenientes que ventajas. Y posiblemente fue consciente de ello el propio Tribunal Constitucional cuando no se autocuestionó la constitucionalidad del precepto -cosa que sí hizo cuando trató la trasnochada regulación de la prisión provisional (STC 47/2000 )-, limitándose a hacer una mera invitación o insinuación a los tribunales sobre un eventual cuestionamiento de la constitucionalidad de la norma.

Esa insinuación -insistimos- resulta notablemente distorsionadora y perturbadora, generando no pocos equívocos y confusión, como en general sucede con toda la doctrina que se establece en la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de apelación, debido a la ambigüedad e indeterminación de los criterios implantados en las resoluciones dictadas, tal como se pone de relieve en cierto modo en el voto particular de la STC 167/2002 . Y es que no parecen haberse tenido en cuenta las consecuencias que en la práctica procesal generan los nuevos parámetros instaurados.

A este respecto, esta Sección de la Audiencia Provincial ha rechazado la implantación contra legem y contra reo en esta segunda instancia de un modelo probatorio similar a los de un sistema de apelación plena, debido a las graves disfunciones y perturbaciones que acarrearía, entre las cuales destacamos las siguientes:

1) Habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados, testigos y peritos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería. No sería fácil explicarle que para obtener una resolución definitiva en el marco de un proceso penal el sistema le exige comparecer tres veces a exponer los mismos hechos.

2) La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más correcta a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.

3) El inicio de un nuevo juicio en la segunda instancia, con reiteración y nueva práctica de pruebas, implica más que la revisión y control de un juicio ya celebrado y de la decisión adoptada en el mismo, la celebración de otro juicio distinto en el que va a primar lo nuevo sobre la revisión de lo anterior. Se parte así prácticamente de cero y se entra en una dinámica que va a impedir el control último o final de lo anteriormente realizado. Con lo cual se pierden las garantías de la supervisión y de la crítica razonable que todo recurso conlleva y se aboca a la celebración de varios juicios que acaban careciendo de una auténtica fiscalización posterior.

4) Al celebrarse dos juicios diferentes con un espacio probatorio propio y autónomo y resultar que el enjuiciamiento decisivo es el que se tramita ante el tribunal de apelación, parece obvio que la primera instancia resulta devaluada y todo ha de quedar a expensas de la segunda, que será cuando la prueba ha de determinar la convicción del tribunal que decida de forma definitiva el procedimiento. Las consecuencias de esa devaluación de la primera instancia han quedado verificadas en el ordenamiento procesal alemán, que sigue el modelo de apelación plena, cuestionado por la doctrina y los jueces de ese país por las disfunciones y distorsiones que genera, entre las que destaca precisamente el debilitamiento de la primera instancia.

5) Los efectos directos e indirectos que produciría la repetición de las pruebas personales en la segunda instancia, en la línea que sugiere la STC 167/2002 , afectaría a todo el sistema procesal penal, que además carece de infraestructura para instrumentar un nuevo modelo de esa naturaleza, dado el volumen de pruebas que habría que reiterar en la segunda instancia. A este respecto, conviene subrayar que si bien el porcentaje de sentencias absolutorias de primera instancia recurribles en apelación no sería muy elevado, sí lo sería en cambio el de sentencias condenatorias que se impugnarían con postulación de reiteración de prueba en la segunda instancia con el fin de alterar el resultado probatorio de la primera. Y es que no cabría que el criterio de reiteración probatoria se aplicara sólo en los casos en que las sentencias apeladas favorecieran al reo y no en aquellos en que le perjudicara con una condena. Tal interpretación contra reo es obvio que resultaría inasumible. Pues bien, sólo hay que pensar en el número de sentencias condenatorias que en el procedimiento abreviado se dictan en la primera instancia, y no digamos ya en los juicios de faltas, para sopesar las consecuencias que una reiteración de pruebas personales en una segunda instancia generaría en todo el sistema procesal penal.

A todos estos argumentos teórico-prácticos habría que sumarle uno fundamental. Y es el de que la repetición en la segunda instancia de los interrogatorios de los acusados supondría una imposición de la pena de banquillo que no aparece prevista ni permitida por la ley. Al carecer de una base normativa que la sustente, su aplicación implicaría en la práctica la vulneración del ne bis in idem procesal. Pues sentar a los acusados de nuevo en el banquillo en la segunda instancia sin un apoyo legal sería una forma de imponer mediante una interpretación jurisprudencial un segundo enjuiciamiento con el fin de legitimar una condena ex novo (más bien hablaríamos de una autocondena).

A lo que se une, que para tratar de solventar los problemas derivados de todo lo expuesto, no se puede propugnar que mediante el visionado de la grabación con imagen y sonido del juicio oral, se cumpla "la garantía de inmediación exigida por el Tribunal Constitucional". Se trata de una cuestión que ya ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en sentido negativo, entre otras por la STC, 120/2009, de 18 de mayo de 2009 que resume los límites para condenar en segunda instancia a una persona absuelta en la primera, y clarifica que la sola visualización de la grabación audiovisual del juicio oral no cumple con los requisitos de inmediación y contradicción. También cabe resaltar la Sentencia 214/2009, que estima el amparo y anula la dictada por la Audiencia Provincial en el rollo de apelación al haber modificado implícitamente los hechos probados, al alcanzar una convicción distinta del juez de instancia sobre la intencionalidad del acusado.

SEGUNDO.-A tenor de todo lo que antecede, es patente que no procede acceder a las pretensiones de la recurrente de que este Tribunal revoque la sentencia absolutoria dictada en la instancia respecto del delito de apropiación indebida, al requerir que se modifique el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia en base al análisis de medios probatorios de naturaleza personal que exigen presenciar su práctica para su valoración, factum en el que la sentencia refleja que "no ha quedado acreditado que el acusado ( Alejo ) se apropiara de los materiales que fueron depositados en el cuarto de ascensores de la comunidad de propietarios por los trabajadores de la empresa querellante (Construcciones y Reformas ECUER S.L.)".

A su vez, los delitos de coacciones, amenazas y daños, cuya condena se insta en la alzada, requieren que se añadieran al factum los hechos que reflejen los presupuestos necesarios para poder subsumir los mismos en las figuras delictivas mencionadas. Lo que tiene vedado este Tribunal al requerir también que analizara medios probatorios de naturaleza personal para cuya valoración es necesario practicar la inmediación de los mismos. Ello dado que la sentencia ha omitido relatar los mismos en los hechos probados e incluso absolver de ellos al acusado en el fallo. Incongruencia omisiva propiciada porque a pesar de que se acusa de tales delitos a Alejo , no se relata en el escrito de acusación que hubiera ocasionado daño intencional alguno (solo se alude al deterioro que sufrieron los botes de pintura al haber perdido sus cualidades por el transcurso del tiempo). Sin que se le atribuya en el mismo haber ejercido coacción alguna ni haber proferido amenazas. Conductas que el escrito de acusación atribuye a personas indeterminadas, al referir, que el 18 de abril de 2006 (...), personal encargado por coste última(en concreto Juan Carlos y Ambrosio ) acudieron a la obra para la recogida del material. Se desplazaron y personaron en la obra donde "fueron amenazados e insultados por el personal allí empleado por ZAMHER CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS S.A., quienes negaron la devolución del material".

Tales modificaciones y adiciones de hechos probados solo se pueden efectuar, en base a valoración probatoria de pruebas personales por el órgano de apelación, que no ha presenciado su práctica. Lo que conllevaría la vulneración del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías, que se traducen en cumplir con las exigencias del art. 741 de la ley procesal penal, de publicidad, inmediación y contradicción de "las pruebas practicadas en el juicio oral" lo que impide sin haberlas presenciado proceder a una nueva valoración de las mismas en contra del acusado (SSTC STC 167/2002, 170/2002, 41/2003, 12/2004, 40/2004, 19/2005, 65/2005, 111/2005 y 130/2005, entre otras ).

Sólo podría hacerlo, si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa inmediación (STC 198/2002, de 28 de octubre Fj5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -Caso Jan-Ake Anderson contra-Suecia). Tales pruebas son la documental, pericial documentada y no explicada, aclarada o ampliada en el acto del juicio, y la prueba indiciaria "cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta " STC. 120/09 . Sentencia que añade (Fj4) "Si bien, también hemos afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas SSTC 170/2005, de 20 de junio; Fj3 .36/2008, de 25 de febrero, Fj5; y 24/2009, de 26 de enero , Fj2).

Y se resalta el adjetivo exclusiva, por respeto a lo resuelto por el TC en SS como las de 198/2002, 200/2002 y 230/2002 , entre otras, en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales, también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en tales casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado (en análogo sentido las SSTC 230/2002, 12/2004, 28/2004, 40/2004, 31/2005, 59/2005 y 78/2005 entre otras ).

En el presente caso ha dictado el juez a quo sentencia absolutoria del acusado al estimar que no se ha vertido prueba bastante para acreditar cumplidamente los delitos de apropiación indebida, en concurso con el delito de amenazas y coacciones y el delito de daños, valorando, a tal fin, la declaración prestada por el acusado, contundente y clara, que negó de forma tajante los hechos que se le imputaban. Declaración que se corroboró por el resto de las testificales practicadas en el acto del juicio, de las que se desprenden las dudas razonables sobre el destino que se dio a los materiales que al parecer se depositaron en el cuarto de ascensores. Reseñando la sentencia que la declaración del representante legal de la empresa Construcciones y Reformas ECUER S.L Everardo se caracterizó por su vagueza e imprecisión, no recordando bien los hechos ni el material recuperado. "Es decir que la acusación viene a juicio denunciando la apropiación indebida de unos materiales que no han sido recuperados y en el acto del juicio la persona perjudicada señala que los materiales se recuperaron, para a continuación y a preguntas de su letrado señalar que no recuerda bien, que puede que no se recuperaran los mismos". "Ninguna de las testificales aclaran que es lo que ocurrió con esos materiales".

El portero de la comunidad refirió que Juan Carlos (personal de Construcciones y Reformas ECUER S.L.) era quien tenía las llaves del cuarto de ascensores, que solo tenía las llaves el Sr. Juan Carlos , pero que él no vio nunca el material a que hace referencia la acusación; aclarando que se pudieron llevar el material ya que podían entrar cuando quisieran. "Es decir es un hecho probado que se dejan unos materiales en el cuarto de ascensores al que tiene acceso libre la empresa denunciante, teniendo las llaves de dicho cuarto el trabajador de la empresa Juan Carlos ".

El testigo Sr. Roberto , gerente de la empresa Sistemas y Mercados, reseñó que cuando realizó los trabajos de impermeabilización, en el interior de los cuartos de ascensores no había más que unos botes de pintura. Es decir según manifiesta este testigo, los materiales ya en 2005 no se encontraban en el cuarto de ascensores; hecho ratificado por el portero de la comunidad que señaló que incluso a día de hoy siguen estando dichos botes de pintura.

Por todo lo cual, con este déficit probatorio la Juzgadora a quo no considera acreditado que se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. No queda acreditado que se apropiara de los materiales que según la denunciante se depositaron en el cuarto de ascensores ya que el acusado niega tajantemente este hecho y ninguno de los testigos ni siquiera el denunciante concreta los hechos por los que viene acusado. El trabajador de la empresa denunciante tenía acceso al cuarto de ascensores y pudo ser el mismo o cualquier otra persona quien recuperara los materiales a que hace referencia el representante de ECUER.

Se iniciaron además las obras de nuevo por una empresa también subcontratada por la empresa del acusado y sin embargo no ha sido llamado como testigo ninguno de los trabajadores que se encontraban en el lugar el día de los hechos. Cuando acuden Juan Carlos y Ambrosio para reclamar los materiales, supuestamente reciben una amenaza por parte de un tercero, cuyos datos se desconocen. En cuanto al delito de daños del art 263 del Código Penal , la juzgadora desconoce cual es la conducta del acusado que pueda ser subsumida en dicho precepto penal.

De todo lo cual, hemos de concluir, que si la condena ha de fundarse en la certeza de la culpabilidad, alcanzada en la valoración racional de las pruebas, lo que está fuera de discusión es que se ha suscitado en la juez a quo un margen de incertidumbre respecto de la atribución de los hechos imputados al acusado, que ha determinado que fuera absuelto de los mismos. Resolución que procede confirmar, por lo expuesto, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites del recurso de apelación frente a sentencias total o parcialmente absolutorias (SSTC 167/2002, 170/2002, 41/2003, 12/2004, 40/2004, 19/2005, 65/2005, 111/2005, 130/2005, a las 36/2008, 115/2008, 24/2009, 49/2009, 103/2009, 120/09 y 214/2009 ).

Procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la resolución impugnada.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Construcciones y Reformas ECUER S.L., contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución.

En la que procede subsanar la omisión en la que se ha incidido en él. Fallo de la misma, y absolver al acusado Alejo de los delitos de amenazas, coacciones y daños por los que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.