Sentencia Penal Nº 157/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 74/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000157/2012

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Saguillo Tejerina.

En la Ciudad de Santander, a treinta de marzo de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado con el núm. 533 de 2008 del Juzgado de Instrucción núm. Seis de Torrelavega, Rollo de Sala núm. 74 de dos mil once por un presunto delito contra la salud pública contra; 1º.- Florencio , nacido en Torrelavega el NUM000 -1970, hijo de Romualdo y Dolores, con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 18 de julio de dos mil ocho hasta el 19 de marzo de dos mil nueve, fecha en la que se acordó su libertad previa prestación de fianza por importe de 2.500 euros, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido representado por el Procurador Vara del Cerro y defendido por el letrado Fuentevilla Gómez; 2º.- Nemesio , nacido en Santander el NUM002 -1.980, hijo de Ramón y María, con D.N.I núm. NUM003 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 18 de julio de dos mil ocho hasta el 5 de marzo de dos mil nueve, fecha en la que se acordó su libertad previa prestación de fianza por importe de 5.000 euros ,cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido representado por el Procurador García Guillén y defendido por el Letrado Revilla Rojo; 3º.- Luis Andrés , nacido en Almería el NUM004 -1.966 , hijo de Bernardo y Juana, con D.N.I núm. NUM005 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 18 de julio de dos mil ocho hasta el 15 de febrero de dos mil nueve, fecha en la que se acordó su libertad previa prestación de fianza por importe de 12.000 euros, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido y representado por el Procurador Mirapeix Eckert y defendido por la Letrado Sánchez Morán; 4º.- Calixto , nacido en Baracaldo el NUM006 de 1974, hijo de Carlos y Pilar, con D.N.I núm. NUM007 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 28 de noviembre de dos mil ocho hasta el 5 de marzo de dos mil nueve, fecha en la que se acordó su libertad previa prestación de fianza por importe de 5.000 euros, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido y representado por el Procurador Vázquez García y defendido por el Letrado Elías Ortiga; 5º.- Higinio , nacido en Getxo el NUM008 de 1968 , hijo de José Luis y María Isabel, con D.N.I núm. NUM009 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido y representado por el Procurador Gómez Baldonedo y defendido por el Letrado Rodríguez Blanco; 6º.- Raúl , nacido en Santander el NUM010 de 1.978, hijo de Fernando y Margarita, con D.N.I núm. NUM011 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido y representado por el Procurador Peña Revilla y defendido por el Letrado Serna Gómez; 7º.- Juan Manuel , nacido en Torrelavega el NUM012 de 1.985, hijo de Justo y María Reyes, con D.N.I núm. NUM013 ,sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido y representado por el Procurador Ruiz Sierra y defendido por el Letrado Castillo Linares; 8º.- Cesar , nacido en Bilbao el NUM014 de 1.966, hijo de José Luis y Marías Isabel, con D.N.I núm. NUM015 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 28 de noviembre de dos mil ocho hasta el 7 de julio de dos mil nueve, fecha en la que se acordó su libertad previa prestación de fianza por importe de 1.000 euros, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido y representado por el Procurador Vaquero García y defendido por el Letrado Aldecoa Heres; 9º.- Jesús , nacido en Santander el NUM016 de 1.989, hijo de Gonzalo y Consuelo, con D.N.I núm. NUM017 , sin antecedentes penales en prisión provisional por esta causa desde el 15 de enero de dos mil nueve hasta el 5 de marzo de dos mil nueve, fecha en la que se acordó su libertad previa prestación de fianza por importe de 5.000 euros, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido y representado por el Procurador Vaquero García y defendido por el Letrado Rodríguez Blanco; 10º.- Teofilo , nacido en Santander el NUM018 de 1.976, hijo de Julián y Ana María, con D.N-I núm. NUM019 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 15 de enero de dos mil nueve hasta el 26 de febrero de dos mil nueve, fecha en la que se acordó su libertad previa prestación de fianza por importe de 6.000 euros, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido y representado por el Procurador Vaquero García y defendido por el Letrado Aldecoa Heres; 11º.- Bernabe , nacido en Torrelavega el NUM020 de 1.970, hijo de Ángel y Avelina, con D.N.I núm. NUM021 ; sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 15 de enero de dos mil nueve, fecha en la que se acordó su libertad previa prestación de fianza por importe de 2.000 euros, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido y representado por el Procurador Vaquero García y defendido por el Letrado Rodríguez Blanco; 12º.- Hernan , nacido en Torrelavega el NUM022 de 1.977, hijo de Rafael y María de los Ángeles, con D-N-I núm. NUM023 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 15 de enero de dos mil nueve hasta el 16 de enero de dos mil nueve, fecha en la que se acordó su libertad previa prestación de fianza por importe de 2.000 euros, cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido y representado por el Procurador González Fuentes y defendido por el Letrado Monteoliva; 13º.- Segundo , nacido en Puente San Miguel el NUM024 de 1990, hijo de Domingo y Sandra Marías, con D.N.I núm. NUM025 , sin antecedentes penales, cuyo estado de solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Ceballos Fernández y defendido por el Letrado Trugeda Carrera.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción núm. Seis de Torrelavega en virtud de solicitud de intervención de diversos teléfonos, por si los hechos fueran constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Tras practicar el instructor las diligencias de investigación que consideró necesarias, en fecha 23 de septiembre de 2009 acordó seguir el procedimiento abreviado y, tras evacuar el Ministerio Fiscal su acusación, por auto de 23 de septiembre de 2010 se acordó la apertura de juicio oral contra los ahora acusados. Evacuado por las defensas de éstos sus escritos de calificación provisional, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial en que tuvieron entrada el pasado 1 de agosto y, tras su señalamiento, se ha celebrado la vista los días 5,6 y 7 de marzo quedando el juicio concluso para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos legalmente de un delito de; A) contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 , 369-6, según nueva redacción apartado 5, y 374 , todos ellos del C.P y reputando autores responsables a los acusados Nemesio , Florencio Y Luis Andrés , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos , solicitó se le impusiera las siguientes penas ; a Nemesio 4 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros o 100 días de arresto sustitutorio en caso de impago; a Florencio 3 años y 7 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros o 100 días de arresto sustitutorio en caso de impago y ; a Luis Andrés 3 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 48.096 euros o 97 días de arresto sustitutorio en caso de impago; B) de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 374 del C.P reputando autores responsables a los acusados Cesar , Higinio , Calixto , Raúl Y Juan Manuel , concurriendo en Higinio la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P y la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del C.P en Juan Manuel , Raúl e Cesar , solicitó se les impusiera las siguientes penas; a Cesar 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.584 euros o seis días de arresto sustitutorio en caso de impago; a Higinio 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000 euros o arresto sustitutorio de 2 días en caso de impago; a Calixto 4 años y 5 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 euros o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago; a Raúl 3 años y 2 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 900 euros o arresto sustitutorio de dos días en caso de impago y; a Juan Manuel 3 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; C) Asimismo respecto de Cesar calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del C.P , solicitando se le impusiera la pena de 1 año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; D) de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 374 del C.P , reputando autores responsables a los acusados Jesús , Hernan Y Teofilo , concurriendo en los tres la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del C.P , solicitó se les impusiera las siguientes penas; a Jesús 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.967 euros o 4 días de arresto sustitutorio en caso de impago; a Hernan 3 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 250 euros o 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago y; a Teofilo 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.442 euros o 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago; E) de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud , artículos 368 y 374 del C.P , reputando autores responsables a los acusados Bernabe y Segundo , concurriendo en Segundo la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del C.P , para los que solicitó las siguientes penas; a Bernabe 1 año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.770 euros con 6 días de arresto sustitutorio en caso de impago y; a Segundo 1 año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 550 euros o arresto sustitutorio de un día en caso de impago. En aplicación del artículo 374 del C.P se solicitó el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los acusados a excepción de ; la documentación personal que será devuelta a Florencio y el turismo matrícula ....RRR que se le intervino quedará afecto al pago de la multa; el vehículo .... BMK que se le intervino a Calixto le será devuelto a su titular; el vehículo ....RRW que se le intervenido a Cesar le será devuelto a su titular; el vehículo R-....-EC propiedad de Raúl quedará afecto al pago de la multa ; devuélvase definitivamente el vehículo S- ....-OJ que se le intervino a Bernabe a su mujer, por ser la propietaria del vehículo ; devuélvase el turismo Q-.... que se le intervino a Teofilo y, por último; el turismo .... SDD que conducía Luis Andrés propiedad de su hijo Eloy devuélvase a su titular. Hágase entrega de la munición intervenida a Jesús en el garaje sito en la calle Cuba de Debajo de Suances, 106 cajas de cartuchos de diversos calibres a su titular, que los reclamó durante la instrucción de la causa.

TERCERO: Las defensas de los acusados Florencio , Nemesio , Calixto , Raúl Y Higinio , en igual trámite, solicitaron la libre absolución de cada uno de ellos. Subsidiariamente la defensa de Nemesio solicitó se le apreciara la atenuante de drogadicción.

CUARTO: Las defensas del resto de los acusados mostraron su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y solicitaron se dictara sentencia condenatoria en esos términos.

Hechos

PRIMERO: El acusado Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, a mediados de julio de dos mil ocho contactó con el también acusado Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de que le suministrara y transportara una partida de hachís hasta Suances, para venderla a terceros. El 16 de julio de dos mil ocho Luis Andrés se desplazó hasta Burgos en el vehículo propiedad de su hijo matrícula .... SDD , al que se lo pidió prestado de cuyo conocimiento del hecho no ha quedado acreditado, en el que transportaba 21 tabletas de polen de hachís, con un peso de 2.011 gramos y una pureza del 10 % en Tetrahidrocannabinol; 8 bolsas de polen de hachís con un peso de 704,52 gramos y una pureza del 7Ž9 %; una bolsa con numerosos trozos de polen de hachís con un peso de 319,16 gramos y una pureza del 8Ž6 % y 79 tabletas de hachís con un peso de 7.065 gramos con una pureza del 6Ž1%, droga que había ocultado en la rueda de repuesto del coche. Al encontrase el acusado Nemesio en Madrid con su novia, el 15 de julio contactó por teléfono con el acusado Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que al menos desde el 26 de mayo de dos mil ocho se dedicaba al tráfico de drogas, para que se desplazase el 16 de julio de dos mil ocho hasta Burgos con el taxi de su propiedad matrícula ....RRR y le ayudase a Luis Andrés a transportar la ilícita mercancía hasta Suances, a lo que Florencio accedió. Nemesio le daba instrucciones a Florencio durante el transporte de la droga por carretera. Ambos acusados conduciendo sus respectivos coches, Florencio delante con su taxi y Luis Andrés siguiéndole por detrás, fueron detenidos en las inmediaciones de Torrelavega por agentes de la Policía Nacional. A Luis Andrés se le intervino el hachís que llevaba oculto en la rueda de repuesto del coche, notas manuscritas, 50 euros y un teléfono móvil procedentes del tráfico de drogas. A Florencio se le intervinieron 315 euros procedentes del tráfico de drogas y tres teléfonos móviles adquiridos con las ganancias de la venta de drogas.

Poco después, sobre las 19,30 horas del mismo 16 de julio, se detuvo a Nemesio cuando regresaba de Madrid en autobús y se le intervinieron dos papelinas de cocaína ocultas debajo de las plantillas de unas zapatillas, con un peso de 1,782 gramos y una pureza del 25%, dos móviles con sus cargadores y 60 euros, procedentes ambos del tráfico de drogas. En su domicilio sito en la CALLE000 NUM026 - NUM027 de Suances, en virtud de autorización judicial, se le intervino una balanza digital, una serie de anotaciones manuscritas, cuatro bolsas con recortes circulares, un móvil y dos cargadores adquiridos con dinero producto de la venta de hachís.

El valor del hachís intervenido a Luis Andrés asciende en el mercado ilícito a la cantidad de 48.095,21 euros, cuyos destinatarios eran Nemesio y Florencio , y cuya finalidad era la transmisión a terceros.

El valor de la cocaína intervenidas es de 106,26 euros, no constando que su destino fuese la distribución a terceros.

No ha quedado acreditado que el acusado Nemesio en la fecha de los hechos fuese consumidor de drogas, ni que tuviese limitadas levemente sus facultades intelectivas ni volitivas.

SEGUNDO: El acusado Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de cocaína, actividad en la que colaboraban los acusados Calixto , Juan Manuel y Higinio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

El 26 de noviembre de dos mil ocho el acusado Calixto le suministró a Cesar 38,733 gramos de cocaína, siendo detenidos ambos poco después por agentes de la policía. A Calixto se le intervinieron, 430 euros procedentes del cobro, al menos de parte de la droga que acababa de suministrar a Cesar , dos teléfonos móviles, un ordenador portátil, una navaja automática y una defensa extensible, objetos que portaba en el turismo matrícula .... BMK , que también le fue intervenido. A Cesar se le intervino; una bolsa con 9,793 gramos de cocaína con una pureza del 32,2 %, que el acusado Raúl le iba a comprar para su autoconsumo, así como dos sobres de Manitol, 40 euros procedentes de la venta de drogas, 15 trozos de papel con anotaciones, el vehículo matrícula ....RRW , dos teléfonos móviles, 27 comprimidos de Alprazolam, 5 comprimidos de Seroxat, varios trozos de papel con anotaciones, unos prismáticos y unos bates de madera. Posteriormente se procedió al registro del domicilio de Cesar en virtud de mandamiento judicial, sito en Santiago de Cudeyo, BARRIO000 NUM028 ,donde se le intervinieron 29,94 gramos de cocaína con una pureza del 23,5 %, poseídos con la finalidad de transmitirlos a terceros, dos bolsas con recortes circulares, un trozo de hachís con un peso de 3,932 gramos, dos frascos con restos de sustancia no fiscalizada, dos comprimidos de Omeprazol, tres balanzas digitales, un sobre y medio de Sueroral y 11,5 de Manitol, cuatro teléfonos móviles , un cargador, tres navajas, un espray de defensa, un proyectil y varios cartuchos, un resto de envase de envolver la cocaína, una cámara, una impresora y unos prismáticos adquiridos con las ganancias de la venta de drogas, tres bolsas de plástico con recortes circulares, restos de recortes circulares y un revólver, en perfecto estado de funcionamiento, marca OLIMPIC 38. Cesar era consumidor de sustancias estupefacientes al momento de los hechos, que limitaban levemente su actuar.

Raúl fue detenido cuando se disponía a comprarle a Cesar para su autoconsumo los 9Ž793 gramos de cocaína que portaba, y se le intervinieron 3,20 euros, el vehículo R-....-EC de su propiedad, tres teléfonos móviles y un trozo de hachís con un peso de 0,940 gramos para su consumo. En la fecha de los hechos Raúl era consumidor de drogas, lo que le limitaba levemente su voluntad.

El acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales , colaboraba con su hermano Cesar al menos desde el 28-9-08 en el tráfico de cocaína, fundamentalmente cobrando deudas de ventas realizadas. El 26 de noviembre de dos mil ocho se le intervino en la habitación que tenía en el mismo domicilio en el que vivía su hermano, un bote de plástico con una papelina de MDMA con un peso de 0,184 gramos, 60 comprimidos de Dormodor, una bolsa de plástico con restos de marihuana con un peso de 2,109 gramos y un sobre con anotaciones manuscritas. La droga intervenida tenía como destino la trasmisión a terceros.

El acusado Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta a terceros de cocaína interviniéndosele en el domicilio sito en el BARRIO001 en Puente San Miguel número NUM029 . NUM027 NUM030 , previa autorización judicial, una balanza digital, anotaciones manuscritas, una bolsa con recortes circulares, dos teléfonos móviles, un cartucho y el vehículo matrícula ....WWW . En la fecha de los hechos Juan Manuel era consumidor de droga, lo que le limitaba levemente su voluntad.

El valor de la cocaína intervenida a Cesar ascienden en el mercado ilícito a la cantidad de ; 2.400,84 euros la cocaína, 20,05 euros el hachís y los comprimidos a 163,84 euros. Los comprimidos intervenidos a Higinio tienen un valor de 445,44 euros y la marihuana de 8.87 euros.

TERCERO: El 12 de enero de dos mil nueve agentes del Cuerpo Nacional de la Policía detuvieron; 1º.- a Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales , al que se le ocuparon en el momento de la detención tres pequeños trozos de hachís, 410 euros procedentes del tráfico de drogas y dos teléfonos móviles adquiridos con las ganancias de la venta de drogas. En su domicilio sito en la AVENIDA000 número NUM012 NUM030 - NUM029 NUM031 . de Suances, previa autorización judicial, se le intervino una bolsa de marihuana con un peso de 230Ž45 gramos, una tableta y media de hachís con un peso de 151,99 gramos, siete trozos de hachís que junto con los tres que portaba cuando fue detenido pesaban un total de 34 gramos, un envoltorio de una tableta de hachís, un bote de cristal, un colador, dos molinillos de marihuana, varias bolsas con recortes circulares, dos teléfonos móviles adquiridos con las ganancias de la venta de drogas y anotaciones manuscritas. Por último en el pub " Lennon " que regentaba Jesús , sito en la calle San Fernando Arce 8 de Torrelavega, se le intervino una bolsa de plástico con 4Ž517 gramos de cocaína con una pureza del 30Ž6 %,dos bolsas de plástico, 270 euros y un teléfono móvil procedentes del tráfico de drogas y un cuchillo de grandes dimensiones. La droga que se le intervino a Jesús tenía un valor aproximado en el mercado ilícito de 1.968 euros y la poseía con la finalidad de venderla a terceras personas; 2º.- a Segundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual colaboraba con Jesús en la venta de hachís , el 12 de enero de dos mil nueve resultó detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que le ocuparon; una tableta de hachís con un peso de 99Ž89 gramos y una pureza del 16Ž2 %,que llevaba oculta en los genitales; una pepa culera de hachís con un peso de 8Ž67 gramos, 155 euros y un teléfono móvil procedentes del tráfico de drogas .El hachís intervenido lo poseía el acusado Segundo con la finalidad de venderlo a terceras personas, ascendiendo el valor aproximado en el mercado ilícito a 550 euros; 3º.- a Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales, que proveía de hachís al también acusado Jesús , se le ocupó un trozo de hachís con un peso de 4Ž3 gramos y un teléfono móvil adquirido con las ganancias del tráfico de drogas. En su domicilio sito en el BARRIO002 NUM027 NUM030 de Renedo , previa autorización judicial, se le intervinieron dos sobres de cogollos de marihuana con un peso de 92,49 gramos y una pureza del 14,2 %, 9 tallos y cogollos de marihuana con un peso de 180,25 gramos y una pureza del 12,8 %, 49 brotes de plantas verdes y secas con un peso en seco de 10,94 gramos, 27,18 gramos de cocaína con una pureza del 21,3 %, dos bolsas de marihuana con un peso de 29,7 gramos y una pureza del 0,4 %, un frasco de cristal con cogollos de marihuana y un peso de 7Ž25 gramos, una planta de cannabis con un peso de 26,4 gramos y una pureza del 1,8 %. Asimismo se le ocuparon los siguientes instrumentos utilizados para el cultivo de marihuana; ocho temporizadores, un programador, dos regletas, dos lámparas de calor, un termómetro, productos para el cultivo de marihuana, una balanza digital, un catálogo de plantas y un molinillo de marihuana. La droga intervenida la poseía el acusado Bernabe con la finalidad de venderla a terceras personas, ascendiendo el valor aproximado en el mercado ilícito a la cantidad de 2.770 euros ; 4º.- el 12 de enero de dos mil ocho se detuvo al acusado Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se dedicaba a la comercialización de cocaína en la zona de Suances y al que se le intervino en su domicilio, previa autorización judicial, una bolsa de cocaína con un peso de 3,942 gramos y una pureza del 15Ž6 %, una balanza digital, varias bolsas de plástico con recortes circulares, dos puños de hierro, dos teléfonos móviles,105 euros procedentes del tráfico de droga, 27 cartuchos de fogueo, una cinta ametralladora sin percutir con 24 cartuchos, otros quince cartuchos, anotaciones manuscritas y un ordenador portátil adquirido con la ganancia de la droga. La droga intervenida al mismo tendría un valor en el mercado ilícito de 250 euros, cuyo destino era la transmisión a terceras personas; 5º.- el 13 de enero de dos mil ocho se detuvo a Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales ,que proveía de cocaína a Jesús y al que se le ocupó en su domicilio ,sito en el BARRIO003 NUM010 , NUM032 de Hinojedo; una bolsa de cocaína con un peso de 3Ž,942 gramos y una pureza del 14,6 %, una balanza digital, varias bolsas de plástico con recortes circulares, dos puños de hierro, dos teléfonos móviles y un ordenador portátil adquiridos con las ganancias de la venta de droga y 105 euros procedentes del tráfico de drogas y anotaciones manuscritas. La droga intervenida la poseía con la finalidad de venderla a terceras personas, ascendiendo el valor aproximado en el mercado ilícito a la cantidad de 250 euros.

El trece de enero de dos mil nueve agentes del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, proveedor de cocaína a Jesús y al que se le intervino un teléfono móvil adquirido con las ganancias de la venta de droga y unas anotaciones manuscritas. En su domicilio sito en la AVENIDA001 NUM033 . NUM030 y en el trastero, previa autorización judicial, se le ocuparon cuatro trozos de hachís con un peso de 61,35 gramos, un trozo de cocaína con un peso de 35,26 gramos y una pureza del 47,8%, una prensa para realizar paquetes de cocaína, 9.650 euros y un ordenador portátil procedentes del tráfico de drogas. En el establecimiento comercial que regentaba se le intervinieron; un monitor de ordenador, un fax, una CPU clónica y un ordenador portátil, todos ellos adquiridos con las ganancias que le reportaba la venta de drogas.

A la fecha de los hechos los acusados Jesús , Segundo , Hernan Y Teofilo , consumían sustancias estupefacientes lo que les limitaba levemente, a cada uno de ellos, su actuar.

Fundamentos

PRIMERO: Por razones de lógica procesal pasamos a examinar las diversas impugnaciones y nulidades invocadas por las defensas de Calixto y Nemesio .

A.- Se impugna las intervenciones telefónicas iniciales acordadas por Auto de 7 de mayo de dos mil ocho, alegando la NULIDAD POR FALTA DE INDICIOS Y MOTIVACIÓN de dicha intervención. Para resolver sobre dichas cuestiones debemos recordar, en primer lugar, la doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo sobre la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones y sobre la injerencia consistente en la intervención telefónica, " adopción de la injerencia que está afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción, y que sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente ,que tiene un carácter excepcional y una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría. La resolución judicial ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado, y la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, fijando el plazo por el que se acuerda que es susceptible de ampliación, así como concretar el hecho delictivo que se investiga. En cuanto a la motivación, tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva, pero debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo , y que tanto la solicitud como la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Para ello la policía debe poner a disposición del Juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales ha podido llegar , de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas, de modo que la intervención telefónica debe de sostenerse en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos ,sospechas sólidas y seriamente fundadas " ( STS de 11-03-99 y 28-03-05 , entre otras muchas).Por otra parte, tal y como ha proclamado el T.S los indicios no deben confundirse con los que justifican un auto de procesamiento, por ello deben tener una menor consistencia ya que se está ante el inicio de una investigación judicializada por la necesidad de una autorización judicial, bastando con que se ofrezcan "buenas razones " o " fuertes presunciones " en relación con la posible comisión de un tráfico de drogas y la posible implicación en el mismo de la persona cuyo teléfono es objeto de investigación.

Descendiendo al caso concreto que enjuiciamos , visto el contenido del oficio de la Policía de 6 de mayo de dos mil ocho remitido al Juzgado de Instrucción solicitando la intervención del teléfono móvil número NUM034 como utilizado por Cesar y el número NUM035 como utilizado por Nemesio y los teléfonos número NUM036 , NUM036 , NUM037 , NUM038 y NUM039 utilizados por Jesús , así como los diversos datos aportados en apoyo de la solicitud fruto de una labor de investigación, comprobación e información confidencial, concretándose hechos de significación objetiva tales como ; los locales de copas de los que son titulares en los que, por información confidencial, se tienen noticias de que se vende a los clientes sustancias estupefacientes; vehículos o motos que utilizan para sus desplazamientos; la relación que existía entre Cesar y Nemesio ; seguimiento efectuado el 11-04-08 en el que se observó a Cesar acompañado de otra persona que salen del bar que regenta el primero y se dirigen al pub desnivel de Nemesio , salen al instante y se dirigen al domicilio de Cesar ; el contacto breve que tuvo Cesar el 28-04-08 con un conocido toxicómano Braulio , que Cesar permaneció en su domicilio dos minutos, bajó y se introdujo en un coche en el que había dos chicas y dieron la vuelta a la manzana; la estrecha relación entre Nemesio y Florencio ; so datos objetivos y conocidos mediante seguimientos, vigilancias e información confidencial facilitada , lo que se desprende de los propios términos del oficio y quedó corroborado en el acto del juicio oral por el testimonio de los agentes , que revelan que hubo una investigación previa y permite deducir la existencia de una conexión entre las personas investigadas y la actividad ilícita que se trata de poner en evidencia, existiendo fundada razón de que mediante la intervención y escucha de los teléfonos podía descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un presunto delito de tráfico de drogas en el que pudiera estar implicados los usuarios de los teléfonos que se intervinieron, como así ha sido. A mayor abundamiento, aunque inicialmente no se hubiese intervenido el teléfono de Nemesio , existen muchas conversaciones en los teléfonos intervenidos a Cesar en el que aparece como interlocutor Nemesio y mantienen conversaciones que hubiesen dado lugar a la intervención de su teléfono, visto el contenido de lasconversaciones, aunque no se le hubiese intervenido al inicio de la investigación.

Por todo lo expuesto debemos, concluir que la adopción inicial de la medida de intervención es legal, válida y motivada.

B.- También se denuncia que el Auto que autoriza la intervención telefónica y las sucesivas prórrogas no están motivados . Como puede comprobarse tras la lectura de los mismos, nos encontramos ante resoluciones motivadas que tienen como antecedente fáctico la petición realizada por la Policía Nacional en función de una serie de datos objetivos contrastados y antecedentes que figuran en los oficios policiales y a los que se remiten los Autos, remisión claramente válida y eficaz según doctrina reiterada del T.S y el Tribunal Constitucional, a título de ejemplo la sentencia del T.C 123 / 97 o las S.T.S 7-04-00 , 19-5- 200 , 11-5-200127-10-2002 y 15-9-2005 , entre otras muchas , en las que se ha estimado " suficiente que la motivación fáctica se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como inicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica, pudiendo sr integrados los autos de autorización de intervenciones telefónicas con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial " .

El examen de la presente causa permite comprobar: a) que la Policía se ha dirigido en todo momento a la autoridad judicial en solicitud de las pertinentes autorizaciones judiciales para la intervención de determinados números de teléfono, para la prórroga de tales intervenciones, para la autorización de las entradas y registros de los domicilio e incluso interesando el cese de las intervenciones, todo ello mediante los correspondientes oficios en los que se detallaba las razones de sus pedimentos; b) en la primera solicitud de intervención telefónica los datos facilitados al Juez son suficientemente detallados para que la autoridad judicial pueda ponderar la oportunidad de ordenar la intervención solicitada; c) en los oficios sucesivos la Policía da cuenta del resultado de las intervenciones y adjunta una transcripción del contenido de las correspondientes grabaciones; d) en los autos en los que se ordenan las intervenciones y prórrogas ulteriores, el Juez Instructor hace expresa y reiterada referencia a los oficios policiales y a lo expuesto en ellos, por lo que no es posible hablar de falta de motivación; e) que en las correspondientes resoluciones judiciales se precisa el objeto de la investigación (delito contra la salud pública), número del teléfono intervenido, nombre del correspondiente abonado, funcionarios autorizados para llevar a cabo la intervención, duración de la misma y obligación de dar cuenta a la autoridad judicial del resultado. En cuanto al acusado Calixto , debe puntualizarse que su teléfono no se intervino y los indicios de su participación en el tráfico de drogas se obtuvieron a través de las conversaciones mantenidas en el número de teléfono NUM044 cuyo titular era Cesar , encontrándose debidamente autorizada la intervención del citado teléfono al existir indicios de que era utilizado por una persona que presuntamente se dedicaba al tráfico de drogas, intervención debidamente prorrogada por remisión al oficio policial y al contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas que justificaban la prórroga de dicha medida

C.- En cuanto a la obtención de los números deteléfono intervenidos inicialmente , tal y como consta en el oficio inicial y quedó corroborado en el acto del juicio oral por el testimonio del agente con número profesional NUM040 , a través de confidentes averiguaron los números de teléfono y no se utilizó el rastreo. Como señalan las S.T.S de 20-05, 18-12 y 26-12, de dos mil ocho; ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar irregularidad en la obtención de los números de teléfono cuya intervención se solicitó y fue judicialmente autorizada, no existiendo razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfono cuya observación se solicita se hubiesen obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial. La defensa se limitó a alegar meras sospechas o sembrar la duda sobre el modo en que se obtuvieron los primeros números de teléfono intervenidos en base, exclusivamente, a que existen otros medios técnicos al margen de la intervención judicial como es el rastreo, pero lo cierto es que no hay datos que permitan concluir que la Policía utilizó el rastreo. El funcionario policial número NUM040 en su declaración en el acto del juicio oral se refirió a una modalidad legítima para obtener esa información, " a través de confidentes obtuvimos los números de teléfono, no se utilizó el rastreo ", por lo que no puede presumirse lo contrario.

SEGUNDO: El relato de hechos que se contiene en el ordinal primero de la presente resolución ha quedado acreditado por los siguientes medios de prueba;

A) respecto de Luis Andrés por su reconocimiento en juicio, en el que de forma voluntaria manifestó que traía el hachís oculto en la rueda de repuesto del coche hasta Suances, si bien se negó a precisar no contestó quien o quienes eran los destinatarios de la droga. En cuanto a la titularidad del turismo matrícula .... SDD empleado para transportar el hachís, tal y como quedó acreditado documentalmente pertenece a su hijo, no constando que el mismo tuviera conocimiento del hecho. Asimismo la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que practicaron su detención y registraron el turismo citado, junto con el pesaje y análisis de la sustancia que transportaba corroboran que transportaba eran 21 tabletas de polen de hachís con un peso de 2.011 gramos y una pureza del 10 % en Tetrahidrocannabinol; 8 bolsas de polen de hachís con un peso de 704,52 gramos y una pureza del 7Ž9 %; una bolsa con numerosos trozos de polen de hachís con un peso de 319,16 gramos y una pureza del 8Ž6 % y 79 tabletas de hachís con un peso de 7.065 gramos con una pureza del 6Ž1 %, cuyo destino era su transmisión a terceros.

B) en cuanto al acusado Florencio consta acreditado; que se desplazo hasta Burgos para llevar a Luis Andrés hasta Suances por encargo de Nemesio que le llamó desde Madrid tal y como el mismo reconoció, si bien negó cualquier relación con el hachís y afirmó que desconocía que Luis Andrés llevase droga, que el vive exclusivamente de su trabajo de taxista y por ello Florencio le llamó para que fuese a Burgos a buscar a Luis Andrés que iba a pasar unos días de vacaciones en Suances, ya que Nemesio estaba en Madrid y no podía ir a buscarlo. Frente a ello las conversaciones que se escucharon en el acto del juicio, de las que no existe ninguna duda de que el que habla es Florencio , ni siquiera lo negó y dio una interpretación de cada una de ellas y a que se refería, demuestran que el acusado falta a la verdad y que traficaba con drogas al menos desde el 26 de mayo de dos mil ocho, que colaboraba con Nemesio en el tráfico de drogas y el 16 de julio de dos mil ocho se desplazó hasta Burgos para transportar el hachís hasta la localidad de Suances, lo que se desprende de las conversaciones mantenidas en el teléfono número NUM041 ; el 26-05-08 a las 15,45 horas; el SMS recibido ese mismo día a las 20,55,27 horas, el 15-07-08 a las 21,25 horas y el 16-07 a las 14,14 y 15,51 horas. En concreto el 26 de mayo de dos mil ocho recibió una llamada de una señora que le preguntó a las 15,45 horas si " tiene manera de conseguir lo mismo, el mismo volumen que el viernes para mí", a lo que le respondió Florencio que " la cosa está jodida ", insistiendo la señora en que quiere " la misma cantidad " respondiéndole; " que ahora no puede ser, que va a mirar si puede para la noche "; la misma persona le manda un mensaje SMS a las 20,55 horas del siguiente tenor " Gordin puedes arreglarme algo ". El 11-07-08 a las 22,45 horas Nemesio a través de su teléfono número NUM042 , después de haber recibido un SMS ,le llamó a Eloy con el que habla sobre el coste del kilogramo de hachís; Luis Andrés le dice ; " eso es a como sale el coste para que puedas jugar con el precio "; " los buenos van a salir aquí de 1.000 a 1.800 , estoy hablando de coste aquí, los costes de aquí abajo " a lo que Nemesio le responde ; " pero tan caro es , pero es muy bueno entonces " respuesta " claro, estamos hablando de seminuevo "; Nemesio le dice " vale sube lo que quieras "; Luis Andrés " yo te lo he mandado para que sepas lo que tenemos ahora mismo lo que hay ".El 15 de julio a las 21Ž25 horas Florencio recibió una llamada de Nemesio , Florencio le preguntó si " vas pa Madrid o que ", Nemesio le dice " Si, de vacaciones, mañana ya te digo lo que tienes que hacer por la mañana ", Florencio insiste " pero vas pa lla " , respuesta " Si, luego te llamo desde una cabina ". El 16 de julio, día en el que Florencio se desplazó hasta Burgos para encontrarse con Luis Andrés , recibió a las 14Ž15 horas una llamada de Nemesio desde Madrid que le pregunta " has estado con este; le contestó Florencio " si ahora mismo ", Nemesio le preguntó " vais pa bajo " y le respondió " Si acabo de salir ", Nemesio le dijo " Vale, ahora llamo yo al coci, llegaré a las nueve de la noche o por ahí, ya te llamo para que me vallas a buscar ", Florencio le dice " Dile al coci que a las tres y media o cuatro que esté ateto " Nemesio le dice " vale, venga con cuidado ". A las 15Ž51 horas , una hora y cuarenta y seis minutos después de haber hablado Florencio con Nemesio , Florencio efectúa una llamada Florencio y preguntó a su interlocutor " como lo hacemos ", éste le respondió " lo podías dejar en el caseto que tengo ahí en casa", Florencio " no sé donde está " , su interlocutor le responde " a la izquierda, mi casa de frente, a la izquierda hay un caseto viejo con una puerta medio tirada, sabes lo pones allí detrás de la puerta, justo detrás de la puerta, controla que no te vea nadie, mete el coche hasta allí dentro, yo en veinte minutos o media hora estoy ahí para guardarlo ". Asimismo Luis Andrés transportaba en el coche 21 tabletas de polen de hachís con un peso de 2.011 gramos y una pureza del 10 % en Tetrahidrocannabinol; 8 bolsas de polen de hachís con un peso de 704,52 gramos y una pureza del 7Ž9 %; una bolsa con numerosos trozos de polen de hachís con un peso de 319,16 gramos y una pureza del 8Ž6 % y 79 tabletas de hachís con un peso de 7.065 gramos con una pureza del 6Ž1 %, que había ocultado en la rueda de repuesto del coche, está claro que no venía a Suances de vacaciones pues ningún sentido tiene desplazarse hasta Burgos para indicarle a una persona cómo llegar hasta Suances cuando esa persona se desplaza en su coche y conducir cada uno su coche desde Burgos hasta Suances, uno detrás de otro, cuando lo razonable hubiese sido haber quedado en Torrelavega o proximidades si realmente no sabía llegar hasta Suances . Faltó a la verdad Florencio cuando afirmó que desconocía con antelación que Nemesio se marchaba a Madrid, pues el día 15 de julio le preguntó por teléfono si se iba a ir, lo que revela que lo conocía con antelación. La forma de desplazarse, las instrucciones que durante el viaje le daba Nemesio , en particular la conversación mantenida sobre las 15Ž51 horas cuando Florencio y Luis Andrés estaban llegando a su destino, revelan que sabía que en el coche de Luis Andrés había droga, colaboró en su transporte hasta Suances y antes de poder ocultarla en el caseto fueron detenidos por agentes de la policía nacional.

C) Respecto del acusado Nemesio , las conversaciones que mantuvo en su teléfono número NUM042 que se escucharon en el acto del juicio y el MSM recibido el 11 de julio de dos mil ocho acreditan que habla de droga, no de botellas de vino, coches o dinero que le debía algún amigo tal y como en su descargo alegó en el acto del juicio tras la audición. El 8 de julio de dos mil ocho a las 21Ž30 horas llamó a un chico al que le dice " cuando vienes al piso a mirar eso, que tengo una alegría para ti, tengo una alegría para ti buena, unas tablas que he comprado, muchas pero muchas" , el interlocutor le dice " mañana te pego un toque para verlo por lo menos "; el 1-07-08 Nemesio recibe un SMS del siguiente tenor " baja precio el coste es 600 "; el 11 de julio de dos mil ocho a las 19Ž14 horas Nemesio efectúa una llamada pidiéndole a Miguel para el lunes todo, que se va de viaje " las botellas de Marqués de Cáceres, 1.700 más lo de la reserva, los del vino de reserva", Nemesio " pero todo, tráeme 9 punto o ", Miguel le dice " venga "; a continuación, a las 22Ž45 horas Nemesio , a través de su teléfono número NUM042 , después de haber recibido un SMS le llamó a Luis Andrés con el que habló sobre el coste del kilogramo de hachís; Luis Andrés le dice ; " eso es a como sale el coste para que puedas jugar con el precio "; " los buenos van a salir aquí de 1.000 a 1.800 , estoy hablando de coste aquí, los costes de aquí abajo " a lo que Nemesio le respondió ; " pero tan caro es , pero es muy bueno entonces " respuesta " claro, estamos hablando de seminuevo "; Nemesio le dice " vale sube lo que quieras "; Luis Andrés " yo te lo he mandado para que sepas lo que tenemos ahora mismo lo que hay "; el 14 de julio a las 19Ž44 horas Nemesio recibe una llamada de Miguel y le dice "que le hace falta para mañana 500 , que le ha dejado a deber 4.000 euros y está que trina "; el 15 de julio a las 21Ž25 horas Florencio recibe una llamada de Nemesio , Florencio le pregunta si " vas pa Madrid o que ", Nemesio le dice " Si, de vacaciones, mañana ya te digo lo que tienes que hacer por la mañana ", Florencio insiste " pero vas pa lla " , respuesta " Si, luego te llamo desde una cabina ". El 16 de julio, que es cuando Florencio se ha desplazado hasta Burgos para encontrarse con Luis Andrés , recibe a las 14Ž15 horas una llamada de Nemesio desde Madrid que le pregunta " has estado con este; le contesta Florencio " si ahora mismo ", Nemesio le pregunta " vais pa bajo ", le responde " Si acabo de salir ", Nemesio le dice " Vale, ahora llamo yo al coci, llegaré a las nueve de la noche o por ahí, ya te llamo para que me vallas a buscar ", Florencio le dice " Dile al coci que a las tres y media o cuatro que esté atento " Nemesio le dice " vale, venga con cuidado ". En el registro de su domicilio sito en la CALLE000 NUM022 - NUM027 de Suances se le intervino una balanza digital, una serie de anotaciones manuscritas, cuatro bolsas con recortes circulares, un móvil y dos cargadores adquiridos con dinero producto de la venta de hachís. Pese a lo alegado no consta acreditado que consumiera sustancias estupefacientes, el hecho de que hubiese estado en prisión siete meses no le impedía, de ser cierto, acreditar dicho extremo; no justifica ningún ingreso hospitalario por consumo de tóxicos pese a lo alegado en el juicio , tampoco consta que durante su estancia en prisión se hubiese sometido a tratamientos de desintoxicación.

Por todo lo expuesto, del contenido de las conversaciones telefónicas, su relación con Florencio y Luis Andrés , la vinculación con la partida de hachís que ambos transportaban y la posesión de útiles para el tráfico, acreditan la comisión del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daños a la salud, en cantidad de notoria importancia, objeto de acusación.

TERCERO: Los hechos declarados probados en esta resolución ordinal segundo han quedado acreditados ; A) respecto de los acusados Cesar y Juan Manuel ; por el reconocimiento expreso por ambos en el acto del juicio oral de los hechos objeto de acusación, dedicarse al tráfico de cocaína, corroborado por la testifical de los agentes de la Policía Nacional que practicaron sus respectivas detenciones y registraron sus domicilios, en los que se les intervino cocaína y útiles relacionados con el tráfico, sustancias de corte, bolsas con recortes circulares, balanza digital, etc. Asimismo Cesar reconoció que el revólver marca OLIMPIC 38 era de su propiedad, existiendo un informe pericial sobre el mismo, a los folios 3336 a 3340, que concluye que el revólver , de simple y doble acción , con cañón de 2, marca BBM, modelo OLIMPIC 38, con número de serie " NUM043 " estaba recamarado originalmente para cartuchos del 9 x 17 mm ( 9mmK) , ha sido modificado y se encuentra capacitado para disparar cartuchos de la gama del 38 armados con bala que no superen los 35 mm de longitud. Su funcionamiento operativo es correcto; B) en cuanto a Raúl , dada su condición de consumidor y siendo compatible la cantidad que portaba Cesar de 9Ž793 gramos con una pureza del 23Ž2 % con el autoconsumo, y a falta de otras pruebas incriminatorias o de cargo al resultar insuficientes las 3 conversaciones que se escucharon en el acto del juicio por cuanto el contenido de las mismas también avala que Cesar le proveyese de cocaína para su autoconsumo, le llama Cesar y le dice, a las 21,42 horas del día 8 de noviembre de dos mil ocho, " te voy a dar una alegría, me han traído unas almejas de cuchillo de la hostia", Nemesio le dice " guárdame algunas "; o la conversación mantenida el 25 de noviembre de dos mil ocho en la que Nemesio le llama a Cesar que le dice " todavía no ha llegado este, cuando llegue te llamo; contesta Raúl " vale, estoy en Santander " ; conversaciones compatibles con la compra a Cesar de droga para su autoconsumo, procede su absolución con todos los pronunciamientos favorables.; C) Calixto negó dedicarse al tráfico de drogas e interrogado sobre su relación con Cesar así como sobre el contenido de las conversaciones que fueron escuchadas en el acto del juicio oral manifestó no reconocer su voz en alguna de ellas y en la que hablas con Cesar de cantidades de dinero manifestó que le vendía proteínas e hidratos de carbono, que le solida dejar fiado , que se ganaba un sobresueldo vendiendo proteína e hidratos de carbono. En primer lugar ninguna duda tiene este Tribunal en cuanto a que, tras la audición de las conversaciones, el que habla con Cesar es Calixto , al que se le interrogó en al acto del juicio oral tras la audición de cada conversación, produciéndose de este modo un cotejo simultáneo de la voz que, sin ningún género de dudas, es el acusado. En cuanto al contenido de las conversaciones son de resaltar; la mantenida el 15-11-08 a las 20Ž03 horas , Cesar le pide 50, le responde Calixto " tranquilo paso por ahí, entre mañana y el lunes, te veo ahora" ; el 20 -11-08 a las 18Ž27 horas Cesar efectuó una llamada y le dijo a su interlocutor " acabo de coger ahora 200 pavos chaval, lo primero que he pillado desde ayer, espera un poco a las ocho y pico a ver si aparece el otro y te llevas una alegría, un pellizco "; el día 24 de noviembre de dos mil ocho mantienen tres conversaciones; a las 14Ž15 horas recibe una llamada del mismo chico con el que había hablado a las 18Ž27 horas del día 20 de noviembre que le preguntó " qué tal ", Higinio le contestó que " tiene la mitad, que la otra mitad la tendrá esa noche o mañana, que a las cuatro va a bajar allá abajo "; a las 14Ž21 horas Cesar le dice a su interlocutor que va a bajar, que tiene la mitad, que la otra mitad se la darán esa noche o mañana, que va a bajar a las cuatro a que le de eso y que le quiere ver ; Calixto le responde " luego estamos " ; a las 18Ž55 horas Cesar le llama a Calixto y le dice " tengo a unos chavales esperando, yo tengo casi, casi " y Calixto le dice " cuenta con ello, no te preocupes "; el 25 de noviembre de dos mil ocho, la víspera de su detención, se producen tres conversaciones; a las 13Ž54 horas Calixto le llama a Cesar que le dice si le acompaña donde la tipa de buen rollo y Calixto dice " ya subo y le pregunta si ha solucionado lo anterior " , Cesar " si ya está " y quedan; a las 20Ž08 Calixto llama a Cesar y le dice " ahora subo "; Cesar " acércamelo todo lo que puedas que no quiero que me vea nadie por ahí que tengo los ojos " y a las 20Ž48 horas Cesar , después de haber recibido una llamada de Raúl , a las 20Ž45 horas le llamó a Calixto a las 20Ž48 horas y le dice " tengo aquí a un chavalito, que le digo que una hora o así o menos o más ", Calixto le responde " por ahí , una horita estoy acabando en el gimnasio " ;a las 21Ž51 horas Cesar recibe una llamada de Raúl que le pregunta " que me dices hermano ", Cesar le dice " todavía no ha llegado, te llamo en cuanto me llame, en cuanto llegue, llegará ahora me imagino, me ha dicho una hora, te llamo yo ", Raúl " vale, todavía estoy en Santander ". Raúl era consumidor de cocaína; Cesar traficaba con cocaína ; los dos junto con Calixto fueron detenidos el 25 de noviembre, pocas horas después de haber mantenido las conversaciones telefónicas anteriormente citadas; Cesar portaba cocaína; a ninguno de los tres se les intervino proteínas o hidratos de carbono , de ser cierta la versión exculpatoria de Calixto se hubiese intervenido en el coche , en el domicilio de Cesar o en el bar que regentaba dichas sustancias; los agentes que practicaron el registro del domicilio de Cesar recogieron todas las sustancia o bote con restos de algo para su análisis, tal y como testificaron, y los análisis únicamente arrojaron resultados de cocaína, sustancias de corte, comprimidos varios, una papelina de MDMA y restos de marihuana, además de balanzas y recortes circulares. Además Cesar ninguna relación tiene con el mundo del deporte , tampoco consta que en su bar tuviera clientes dedicados al culturismo u otra actividad deportiva que pudieran estar interesados en proteínas e hidratos de carbono, sustancias que por otra parte son legales por lo que ningún sentido tiene no hablaran en las diversas conversaciones de dichas sustancias con toda normalidad, con sus nombres y apellidos, en lugar de emplear un lenguaje críptico como el que utilizaban. Por último cuando se produjo la detención de Cesar y Calixto llegó Raúl que, tal y como se desprende de las conversaciones, estaba esperando a que llegara el contacto de Cesar para adquirir droga para su auto consumo ; Cesar tenía en su casa 29Ž94 gramos de cocaína con una pureza del 23Ž5 % y en el momento de su detención , cuando se iba a producir el encuentro con Raúl y había llegado desde Castro Urdiales Calixto , Cesar llevaba 9,793 gramos de cocaína con una pureza del 23Ž2 % y a Calixto se le intervinieron 430 euros, cantidad relevante de dinero que puesta en relación con los hechos ya citados y el esfuerzo de Cesar para conseguir dinero, " tengo la mitad, la otra mitad la tendré esta noche o mañana", conversación mantenida el 24 de noviembre o " acércame todo lo que puedas " horas antes de la detención " o " tengo un chavalito esperando " o " acabo de coger 200 pavos", acreditan que no hablaban de proteínas o hidratos de carbono sino de cocaína y, en definitiva que Calixto le proveía a Cesar de dicha sustancia; D) Higinio , hermano de Cesar , reconoció trabajar en el bar de su hermano si bien alegó que no sabía que traficara con drogas, que él se limitaba a anotar en un libro el dinero que le pagaban los clientes relativos a consumiciones, hidratos o proteínas. Frente a dicho testimonio exculpatorio, tal y como razonábamos anteriormente respecto de Calixto , las sustancias no eran hidratos de carbono o proteínas sino droga. El contenido de las conversaciones mantenidas y escuchadas en el acto del juicio oral, respecto de las cuales ninguna duda hay en cuanto a que los que hablan entre sí son los hermanos Cesar Higinio , se desprende que Higinio conocía la actividad ilícita a la que su hermano se dedicaba y colaboraba con el mismo con una participación activa y esencial, no se limitaba a estar detrás del mostrador sirviendo copas y si algún cliente le entrega una determinada cantidad de dinero por consumo de copas anotarla en el libro, sino que estaba al corriente de los clientes que adeudaban a su hermano dinero por droga e incluso se desplazaba a hablar personalmente con ellos y recaudar lo que debían. El día 28-09-08 a las 22Ž16 horas Cesar llamó a Higinio y le dijo que " el de los anillos te dio doscientos euros " ; le responde " si; Cesar le respondió " cuando me marché Bóxer tenía novecientos veinte, debe cuatrocientos , te ha dado quinientos veinte, cuanto te debe ; responde Higinio " quién Bóxer, cuatrocientos; Cesar " te ha tenido que dar 520 euros", Higinio " no me ha dado 520 "; Cesar "debía 920 pavos, cuanto te ha dado"; Higinio " me dio 300"; Cesar " nada más que 300 "; Higinio " debía 700 nada más "; Cesar " debía 920"; continúan discutiendo sobre la cantidad que debía y termina la conversación Cesar , " ya hablaré yo venga "; el 3-10-08 Cesar , a las 12Ž10 horas efectúa una llamada y a su interlocutor le dice " por favor te lo pido, mandas un giro en vez de a nombre mío lo pones a nombre de Higinio , el mismo apellido y pones Higinio , a ver si puedes meter 500 pavos"; el 6-10-08 a las 16Ž44 horas Cesar llama a su hermano Higinio y le pregunta , " has estado con este ", Higinio " no, me ha dicho que me llama después de comer"; Cesar " que te ha dado ", Higinio " me ha dado 150 a mí y 300 más, cuatrocientos " ; Cesar " te ha dado 450 , vete apuntando todo lo que venga "; Higinio " si "; Cesar " igual mañana te mando que me metas un giro o no, en el banco en la cuenta del niño; el mismo día a las 18Ž54 horas Cesar le llama a Higinio "le pide el teléfono de Teofilo y se lo da "; Higinio le dice a su hermano " cuando te dé 1.500 pavos el arandelas, el anillo, 1500 pavos, pasas mañana y que te dé más, vas todos los días, tiene que darte lo que se llevó ", Higinio " hombre claro, a las diez he quedado con el arandelas "; Cesar " mañana o pasado te mandaré un chaval que te dejará allí otros 5 o 6 ya te diré" ; Higinio " tú me llamas y me dices "; el 7-10-08 a las 15Ž11 horas Higinio llama a su hermano y le dice " ayer estuve con el arandelas y ya está, me dio solo 450, me ha dicho que vaya mañana, cuatrocientos cincuenta y cien "; Cesar " cuanto te ha dado exactamente el arandelas "; Higinio " solo a medias "; Cesar " en total "; Higinio " cuatro cincuenta "; el día 8-10-08 a las 21Ž34 horas Cesar llama a Higinio , coge el teléfono una chica a la que le dice " lo que te deje mi hermano esta vez, no me lo dejes atrasado porque la liamos"; ellas responde " no porque a mí no me ha dejado tu hermano nada todavía " ; se pone al teléfono Higinio y le dice Cesar " mañana queda con Piruleto, pa que me lo tire "; Higinio " si IÑAKI 500 pavos tiene que darte, a ver lo que te da " . Asimismo a Higinio se le intervino en su habitación un bote de plástico con una papelina de MDMA, con un peso de 0,184 gramos, 60 comprimidos de Dormodor, 27 de Sinogan, 10 de Rdodogil, una bolsa de plástico con restos de marihuana con un peso de 2,109 gramos y el mismo, tal y como reconoció en el acto del juicio, no es consumidor de sustancias estupefacientes. De todo lo expuesto cabe concluir que Higinio colaboraba con su hermano Cesar en la venta de drogas, fundamentalmente de heroína.

CUARTO: Los hechos declarados probados en el ordinaltercero del relato de hechos probados, han quedado acreditados por el reconocimiento en juicio por cada uno de los acusados de los hechos objeto de acusación a) Jesús , Hernan y Teofilo reconocieron traficar con cocaína y b) Segundo y Bernabe , reconocieron colaborar con Jesús en la venta de hachís, reconocimientos corroborados por la posesión de droga, útiles , dinero y efectos que les fueron intervenidos a cada uno de ellos, relacionados con el tráfico de drogas.

QUINTO: Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos ; A )de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud , hachís, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.5 del C.P redactado conforme a la L .O 5 / 2010, del que los acusados Florencio , Nemesio Y Luis Andrés son responsables , cada uno de ellos, en concepto de autor conforme al artículo 28 del C.P ., no concurriendo en ninguna de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la pena, teniendo en cuenta que respecto de Luis Andrés que era el proveedor e del hachís con un valor en el mercado ilícito de 48.095,21 euros , respecto del cual el Ministerio Fiscal solicitó una pena de tres años de prisión y multa del valor de la droga intervenida y encontrándose en la misma situación los otros dos acusados, se estima adecuado y proporcionado imponer a los tres acusados la misma pena, TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 48.096 euros , valor de la droga intervenida, con responsabilidad personal subsidiaria de 97 días en caso de impago ; B) de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 374 del C.P , del que los acusados Cesar y Juan Manuel son autores responsables, concurriendo en ambos la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del C.P , estimándose adecuada y proporcionada las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal con la que cada uno de ellos mostró su conformidad ; a Cesar cuatro años de prisión, multa de 2. 584 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de seis días e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a Juan Manuel , tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena C) de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del C.P del que el acusado Cesar en responsable en concepto de autor, estimándose adecuada y proporcionada la pena de un año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la que el acusado mostró su conformidad ; D) de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave dañoa la salud de los artículos 368 y 374 del C.P , cocaína , siendo responsable en concepto de autor el acusado Calixto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que ni siquiera fueron alegadas, a la pena de prisión de tres años, multa de 2.584 euros, valor de la cocaína que le vendió a Cesar , con arresto sustitutorio de seis días en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; E) de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 374 del C.P , cocaína , del que el acusado Higinio es responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por su defensa se alegó con carácter subsidiario que su participación debe ser estimada como cómplice. Pues bien , la consideración de acciones de intervención en una operación de tráfico de drogas como mera complicidad ha sido acogida por el T.S " muy excepcionalmente y siempre y cuando la conducta del agente hubiera consistido en una cooperación que no fuera en sí misma una acción de tráfico ". En el presente caso además de la convivencia familiar ha quedado acreditada la asunción por parte de Higinio de una función tan importante en la cadena de la distribución de la sustancia estupefaciente como es la de cobrar el dinero de las ventas a los compradores, función de cobrar la sustancia vendida que constituye una actividad relevante y sustancial que ha de calificarse de autoría ( STS 2-3 y 19-5 de 2000 ). Respecto de la agravante de reincidencia invocada por el Ministerio Fiscal, es doctrina reiterada del T.S , entre otras muchas la de 16 de noviembre de 2009 o la de 27 de abril de dos mil diez," que para apreciar la reincidencia es imprescindible que conste en el " factum " de la sentencia los siguientes datos; fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación " contra reo " de cualquier precepto solo será correcta, legítima y constitucional cuando , a la vez , se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del artículo 24 CE . En los supuestos en los que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo de plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como, abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Los únicos datos que constan, según hoja de antecedentes penales al folio 1293, son que Higinio fue condenado en sentencia firme de 26-05-2005 por la Audiencia Provincial de las Palmas , a la pena de tres años de prisión por delito contra la salud pública. Si se tiene en cuenta como plazo inicial del cómputo para la cancelación la fecha de la firmeza de la sentencia, 26-05-2005 , los antecedentes quedaron cancelados el 26-05-2008 , y los hechos ocurrieron entre el 28-9-08 y el 26-11-08, cuando el antecedente ya estaba cancelado. En consecuencia, procede imponer al acusado Higinio la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 454Ž31 euros, valor de los comprimidos y hachís intervenidos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días; F)de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 374 del C.P , del que los acusados Jesús , Hernan Y Teofilo son autores responsables , concurriendo en los tres la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del C.P , estimándose adecuada y proporcionada las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal con la que cada uno de ellos mostró su conformidad; a Jesús 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.967 euros o 4 días de arresto sustitutorio en caso de impago; a Hernan 3 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 250 euros o 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago y; a Teofilo 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.442 euros o 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago ; G)de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud , artículos 368 y 374 del C.P , reputando autores responsables a los acusados Bernabe y Segundo , concurriendo en Segundo la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del C.P , estimándose adecuada y proporcionada las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal con la que cada uno de ellos mostró su conformidad ; a Bernabe UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.770 euros con 6 días de arresto sustitutorio en caso de impago y; a Segundo UN AÑO de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 550 euros o arresto sustitutorio de un día en caso de impago;

SEXTO : En aplicación del artículo 374 del C.P se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a todos los acusados por ser producto de la venta ilegal de drogas a excepción de ; la documentación personal que será devuelta a Florencio y el turismo matrícula ....RRR que se le intervino quedará afecto al pago de la multa; el vehículo matrícula .... BMK que se le intervino a Calixto será devuelto a su titular, los móviles y el portátil quedarán afectos al pago de las responsabilidades civiles; el vehículo matrícula ....RRW que se le intervino a Cesar le será devuelto a su titular; el vehículo R-....-EC propiedad de Raúl y los tres teléfonos móviles, le serán devueltos al resultar absuelto; devuélvase definitivamente el vehículo ....-OJ que se le intervino a Bernabe a su mujer, por ser la propietaria del vehículo ; devuélvase el turismo matrícula Q-.... que se le intervino Teofilo y, por último; el turismo matrícula .... SDD que conducía Luis Andrés propiedad de su hijo Eloy devuélvase a su titular. Hágase entrega de la munición intervenida a Jesús en el garaje sito en la calle Cuba de Debajo de Suances, 106 cajas de cartuchos de diversos calibres, a su titular que los reclamó durante la instrucción.

SEPTIMO: Procede imponer a cada uno de los acusados condenados el abono de 1 / 13 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1 /13 parte correspondiente al acusado absuelto ( artículo 123 del C.P y 240 de la L.E.Criminal )

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Raúl del delito contra la salud pública del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio 1 / 13 parte de las costas causadas. Devuélvasele el vehículo R-....-EC de su propiedad y los tres teléfonos móviles que se le intervinieron. Debemos condenar y condenamos a Florencio , Nemesio Y Luis Andrés ,como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, no concurriendo en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 48.096 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 97 días en caso de impago ; a Cesar como autor responsable; a) de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud ,concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 2. 584 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de seis días e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) de un delito de tenencia de armas a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a Juan Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud , concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al acusado Calixto , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 2.584 euros con arresto sustitutorio de seis días en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Higinio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 454Ž31 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días; a Jesús , Hernan Y Teofilo como autores responsables cada uno de ellos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud ,concurriendo en los tres la atenuante de toxicomanía a las siguientes penas Jesús 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.967 euros o 4 días de arresto sustitutorio en caso de impago; a Hernan 3 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 250 euros o 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago y; a Teofilo 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.442 euros o 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Procede imponer a cada uno de los acusados condenados el abono de 1 / 13 parte de las costas causadas . Se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a todos los acusados a excepción de ; la documentación personal que será devuelta a Florencio y el turismo matrícula ....RRR que se le intervino quedará afecto al pago de la multa; el vehículo matrícula .... BMK que se le intervino a Calixto le será devuelto a su titular, los móviles y el portátil quedarán afectos al pago de las responsabilidades civiles; el vehículo matrícula ....RRW que se le intervino a Cesar le será devuelto a su titular; el vehículo R-....-EC propiedad de Raúl y los tres teléfonos móviles, le serán devueltos al resultar absuelto; devuélvase definitivamente el vehículo matrícula ....-OJ que se le intervino a Bernabe a su mujer, por ser la propietaria del vehículo; devuélvase el turismo Q-.... que se le intervino Teofilo y, por último; el turismo matrícula .... SDD que conducía Luis Andrés propiedad de su hijo Eloy devuélvase a su titular. Hágase entrega de la munición intervenida a Jesús en el garaje sito en la calle Cuba de Debajo de Suances, 106 cajas de cartuchos de diversos calibres, a su titular que los reclamó durante la instrucción.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.