Sentencia Penal Nº 157/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 71/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 71/2011

PROC. ORAL Nº 469/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 157/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 25 de abril de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 16 de junio de 2010 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2010 , cuyo relato fáctico es el siguiente: " Leovigildo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 22:00 horas del día 23 de diciembre de 2008 y cuando Diana estaba entrando en el portal de su domicilio, sito en la CALLE000 de Madrid, se abalanzó sobre ella tirándola al suelo y le apretó el cuello fuertemente llegando a golpearle en la cara cuando ésta gritó pidiendo auxilio. Alertados por los gritos, unos viandantes, entre los que había un policía nacional (nº NUM001 ) fuera de servicio, se dispusieron a ayudar a la mujer por lo que el acusado salió huyendo siendo seguido por el agente de la policía nacional citado anteriormente y otras personas testigos de los hechos.

Cuando, tras correr detrás del acusado, el agente NUM001 le dio alcance, el acusado sacó un cuchillo, pese a que el agente NUM001 se identificó como policía sacando su placa reglamentaria. Leovigildo lanzó varias cuchilladas una de las cuales alcanzó en la mano al policía quien, a su vez, sacó su arma reglamentaria disparando al suelo y hacia las piernas alcanzando al acusado. No obstante, éste seguía con su actitud agresiva dirigiéndose hacia el agente amenazadoramente con el cuchillo teniendo el agente que retroceder.

Siendo observado el incidente por una dotación de policía que patrullaba por la zona procedieron a reducir al acusado resultando lesionado el agente de la PN NUM000 en el forcejeo habido para lograr detenerlo.

El agente NUM001 sufrió esguince en la articulación 1º dedo mano izquierda y herida incisa en dorso 1º dedo mano derecha que requirió de primera asistencia, sutura de herida con puntos adhesivos; lesiones de las que tardó 8 días en curar, estando 6 de ellos impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado una cicatriz de 1 cm. en el tercer dedo de la mano derecha.

El agente NUM000 resultó con con contusión y erosión en primer dedo de la mano derecha y contusión en muñeca precisando de primera asistencia y tardando en curar cinco días con impedimento.

Diana sufrió lesiones de las que tardó en curar 10 días con impedimento."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leovigildo como autor de un delito de atentado con uso de arma, ya definido, y tras faltas de lesiones a la pena de dos años de prisión y accesorias legales por el delito y por cada una de las tres faltas de lesiones la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Diana en 1000 euros por las lesiones, al agente NUM001 en 700 euros por las lesiones y en 1500 euros por las secuelas y al agente NUM000 en 500 euros."

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal y por la procurador Dª. María del Rosario Martín-Borja Rodríguez, en representación del condenado en la instancia Leovigildo , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal el presentado por el acusado, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha 16 de marzo de 2011, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 11 de octubre de 2011. Por providencia del mismo día 11 de octubre de 2011 se acordó suspender la deliberación y devolver la acusa al Juzgado penal al no haberse tramitado en debida forma el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. En fecha de 13 de diciembre de 2011, subsanado el defecto denunciado, volvió a tener entrada en esta Sección Sexta los procedentes recursos, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 24 de abril de 2012

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación del acusado se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba, porque entiende que no ha quedado debidamente probado que el acusado supiera que el lesionado a quien agrede con el cuchillo fuera agente de policía, por lo que no pueden tipificarse los hechos como constitutivos del delito de atentado del artículos 550 , 551 y 552-1 del Código Penal .

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Analizadas las actuaciones se constata como en el acto del juicio declararon: el agente de policía nº NUM001 quien es concluyente al referir como tras la persecución al dar alcance al acusado se identifica ante él debidamente como policía no obstante lo cual el acusado le acomete con el cuchillo que portaba; el testigo Casiano quien, pese a lo que se dice en el recurso, refiere claramente como el policía lesionado en la persecución, al dar alcance al acusado, se identifica ante él como policía exhibiendo la placa propia de su cargo al tiempo que le dice alto policía, lo que reitera en diversas ocasiones exigiéndole que arrojara el cuchillo, no obstante lo cual el acusado se abalanza sobre el atacándole con el cuchillo. Igualmente consta que declaran los agentes de policía nº NUM002 y NUM000 quienes refieren como al llegar al lugar de los hechos ven al acusado acometiendo con el cuchillo de forma reiterada al agente nº NUM001 .

De las declaraciones vertidas por estos testigos queda plenamente acreditados los elementos objetivos del tipo penal. Acometimiento con arma blanca a agente de la autoridad, y el subjetivo pleno conocimiento del acusado que la persona a la que acomete con el cuchillo era agente de policía, lo que no se ve desvirtuado por el hecho que el testigo Sr. Ezequiel no presenciara como el lesionados e identifica como policía pues esta identificación tiene lugar al darle alcance tras la persecución y este testigo deja claro que se quedó auxiliando a la victima por lo que desconoce lo que pudiera acaecer en la detención del acusado

Por último ha de ponerse de manifiesto que no se puede entender erróneo ni arbitrario que la juzgadora a quo otorgue plena credibilidad a estos testigos imparciales, pues no consta en la causa motivo o razón por la que tuvieran que faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicar al acusado, al que ni siquiera consta conocieran con anterioridad a los hechos. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994 ; 4 noviembre 1994 ; 14 febrero 1995 ; 23 febrero 1995 ; 8 marzo 1995 ; 10 junio 1995 ; STC 64/1994 de 28 febrero ). Máxime cuando el acusado limita su declaración a referir que no se acuerda de nada de lo acaecido el día de autos si bien recuerda que saco el cuchillo, sin que de explicación convincente del motivo por el que tenía que exhibir dicha arma blanca.

En definitiva, en el supuesto analizado existe una prueba plena testifical directa, que no indiciaria, que en cuanto, junto con la declaración del acusado, fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado; quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-1-95 que "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y en iguales términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28-11-95 enseña que "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )" )". En iguales términos la sentencia del Tribunal Supremo de 3- 11-2000 " la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio "in dubio pro reo", de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia " .

SEGUNDO . - Por la representación del acusado se impugna también la sentencia de instancia por error en la tipificación de los hechos declarados probados como constitutivos del delito de atentado de los artículos 550 , 551 y 552-1 del Código Penal por cuanto al entender del recurrente los hechos serían constitutivos de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal .

Este motivo de recurso no puede prosperar pues el recurrente omite que en los hechos probados de la sentencia recurrida se declara como tales que el acusado atacó con un cuchillo al agente de policía causándole el corte en un dedo, lo que supone un claro acometimiento a agente de la autoridad. A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 432/2000 de 18 de marzo que conviene advertir que la figura del atentado, contemplada en el artículo 550 del Código Penal , abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. La jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. Enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 672/2007, de 19 de julio , recordando la Sentencia del TS nº 369/2003 de 15 de marzo , que el delito de atentado ," no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo que si concurre se penará independientemente. Así la jurisprudencia ha señalado que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse, calificando éste delito como de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo como tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS. 369/2003 de 15.3 , 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo ( STS. 15.7.88 )".

TERCERO. - Por la representación del acusado se impugna igualmente la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 617 del Código Penal al condenarse al acusado por las lesiones sufridas por el agente NUM001 , NUM003 y Diana .

Reiterando lo dicho en el fundamento primero en relación a la valoración de la prueba, no puede estimarse, como se pretende por la recurrente, que la juez a quo haya errado en la valoración de la prueba cuando los testigos refieren la existencia de las agresiones dolosas de que son objeto, siendo presenciadas las de Diana por otros tres testigos mas además de ella; igualmente las sufridas por el policía NUM001 es presenciada por otro testigo imparcial el Sr. Casiano ; y las sufridas por el agente de policía NUM000 es presenciada por otros dos agentes de policía y el Sr. Casiano . Lesiones que con constatadas igualmente por los partes médicos de asistencia expedidos el mismo día de autos y obrantes a los folios nº15 y 21 de las actuaciones el de los dos agentes de policía, y al folio nº 25 el de Raquel.

CUARTO .- Por la representación del acusado se impugna finalmente la sentencia de instancia por no apreciarse la eximente completa del nº20.2 CP de intoxicación etílica en el acusado, y por no aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal dado que el acusado padece un alcoholismo crónico y había consumido una gran cantidad de bebidas alcohólicas.

A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre , con cita de la STS 1374/2002, de 18 de julio , que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Igualmente ha de recordarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc). Recordando el auto del Tribunal Supremo de 13-6- 2003, en el rec. 2777/2002 , que es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

En consecuencia con lo anterior el recurso ha de ser desestimado pues no existe ni una sola prueba en autos que, yendo más allá de las meras declaraciones del acusado, acredite que Leovigildo el día de autos tuviera limitadas, y mucho menos anuladas, sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de alcohol y cocaína. Así a ninguno de los testigos presenciales se les pregunta sobre estos extremos, ni si apreciaron en el acusado algún signo propio de la ingesta alcohólica o de consumo de sustancias sicotrópicas; y del parte médico de asistencia emitido el mismo día de los hechos (folio nº20) lo único que consta es que el acusado presentaba olor a alcohol y refería haber consumido cocaína, mas nada informa sobre una eventual embriaguez o limitación de las facultades intelectivas del examinado. Finalmente se encuentran unidos a las actuaciones un informe del Servicio Madrileño de la Salud (folio nº187) y otro de la Agencia Antidroga (folio nº213 y 214) en los que se refiere que Leovigildo ha sido tratado por su adicción a la cocaína y al alcohol desde el año 2005, sin embargo en ninguno de dichos informes se indica que el acusado tenga anuladas o limitadas sus facultades de entendimiento. Siendo lo cierto que no aparece relación alguna entre los hechos cometidos y una eventual ansiedad en la obtención de sustancias de abusos, pues en el ataque al policía difícilmente puede obtenerse medios económicos con el que sufragar el consumo a tales sustancias, amen que como señalan los informes médicos referidos el acusado se encontraba tratado farmacológicamente de su adicción, resultando de lo mas explicito el informe de la Agencia Antidroga cuando refiere que el acusado cesa en el consumo de drogas en el mes de agosto de 2008 teniendo consumos puntuales en las navidades del año 2008, y que durante el año 2009 los controles efectuados dan resultado negativo al consumo de drogas de abuso.

QUINTO. - Por el Ministerio Fiscal se recurre la sentencia de instancia por que al ser condenado el acusado como autor de un delito de atentado de los artículos 550, 551.1 y 552.1 la pena a imponer no puede ser la de dos años de prisión que se establece en la sentencia de instancia, pues el tipo penal por el que se condena tiene establecida un apena en abstracto de 3 años y 1 día á 4 años y seis meses de prisión

El artículo 552 del Código Penal dispone que se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas en el artículo anterior siempre que en el atentado la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso. En consecuencia estableciendo el artículo 551 la pena de 1 á 3 años cuando el atentado se cometa contra agente de la autoridad, la pena superior en grado comprende la de 3 años y un día á cuatro años y seis meses de prisión, y ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 70 del Código Penal , 1ª " La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer ".

En consecuencia, el recurso del Ministerio Fiscal ha de prosperar al no ser legal la pena impuesta en la sentencia recurrida, y en su virtud procede en esta alzada imponer al acusado por el delito de atentado del artículo 552 la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pena esta que se individualiza en el mínimo previsto legalmente, siguiendo los criterios sentados en la sentencia que se recurre, pues no se precian ni se reseñan en el recurso otras circunstancias que ponderamente analizadas permita la imposición de otra mas grave

SEXTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestos por la procurador Dª. María del Rosario Martín-Borja Rodríguez, en representación del condenado en la instancia Leovigildo , y estimando el recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 16 de junio de 2010 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma a los meros efectos de imponer al acusado Leovigildo por el delito de atentado con uso de armas la pena de tres años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Mantenido íntegramente el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos