Sentencia Penal Nº 157/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 167/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0006530

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000167/2013- RECURSOS -

Dimana del Nº 000451/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Apelante Hermenegildo

Abogado JOSE MANUEL SANCHEZ IBARRA

Procurador MARIA DOLORES OLCINA CANTOS

SENTENCIA Nº 000157/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Magistrados/as

D.ª M. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

D. CESAR MARTINEZ DIAZ

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En Alicante, a veinticinco de marzo de dos mil catorce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm.272/2013, de fecha 27 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.4 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 451/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 106/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, por delito de robo con fuerza en casa habitada; Habiendo actuado como parte apelante D. Hermenegildo , representado por la Procuradora D.ª María Dolores Olcina Cantos y dirigido por el Letrado D. José Manuel Sánchez Ibarra y como parte apeladael MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Se considera probado y así se declara expresamente que Raúl y Hermenegildo el día 6 de junio de 2009, entre la 01:00 de la madrugada y las 09:00 horas, entraron tras subir por la fachada apoyándose en las tuberías de la pared en la vivienda de Francisca , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y aprovechando que ella, su marido y su hija de corta edad se encontraban durmiendo, se apropiaron de objetos que han sido tasados pericialmente en 374 euros, marchándose con los depredado. No consta que se causaran desperfectos.

Se recuperaron los objetos por importe de 188 euros que fueron restituidos por el hermano de Raúl a los perjudicados.

La presente causa penal fue remitida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante al órgano competente para su enjuiciamiento por diligencia de ordenación de 13 de septiembre de 2010, sin que una vez recibida en este Juzgado el 16/09/10 se practicara actividad procesal alguna hasta que por Auto de 6 de febrero de 2013 se acordara la admisión o inadmisión de prueba, señalándose posteriormente para juicio el día 22/05/13'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Raúl y Hermenegildo como coautores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, tipificado en los artículos 237 , 238.1 , 240 y 241.1 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago por mitad de las costas procesales, y a que indemnicen conjunta y solidariamente Francisca en la cantidad de 186 euros porlos objetos no recuperados '.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Hermenegildo se interpuso el presente recurso alegando infracción de precepto legal por falta de apreciación de la atenuante de reparación del daño.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 24 de marzo de 2014.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente D. CESAR MARTINEZ DIAZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por Hermenegildo la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada con atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión, accesorias e indemnización a la perjudicada y costas alegando infracción de precepto legal por falta de apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código penal , de reparación del daño.

Se sostiene que mientras que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia se justifica la no apreciación de la atenuante solicitada en que la devolución de los efectos no se realizó por el recurrente sino por el hermano del otro acusado, en el fundamento primero se dice que el testigo Alberto reconoce que el recurrente tuvo una participación activa en la recuperación de los objetos que se pudieran devolver; de manera que se recuperaron efectos valorados en más de la mitad del total de lo sustraído sin que impida la apreciación de la atenuante el hecho de que materialmente la devolución fuera realizada por un tercero.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso afirmando que la reparación del daño la llevó a cabo un tercero por su propia iniciativa y no por la del recurrente, no habiéndose servido el recurrente del tercero como medio para la reparación.

SEGUNDO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 (nº 809/2007, rec. 10461/2007 . Pte: Soriano Soriano, José Ramón) dice: 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'.

En el presente caso el recurrente no reconoce en ningún momento su participación en los hechos delictivos, robo con fuerza en casa habitada, por los que ha sido condenado, lo que como se ha visto no impide por sí la aplicación de la atenuante reclamada. Pero es que tampoco reconoce su participación en la reparación del daño, que estaría constituida en este caso por la devolución a la víctima del delito de parte de los efectos que le fueron robados en su casa. Se puede comprobar en la grabación de la vista cómo una y otra vez, a preguntas de todas las partes, negó haber devuelto por mediación de Alberto (hermano del coacusado Raúl ) esos efectos.

Se trata en el recurso de sustentar la atenuante en que a pesar de no existir reconocimiento por el recurrente de su participación en los hechos ni en la devolución posterior de parte de lo robado, la sentencia da credibilidad a la declaración del testigo Alberto , quien es reconocido por la víctima como la persona que efectuó la devolución, y quien atribuye al recurrente una participación activa en ella. Lo que no se dice en el recurso, y sin embargo fue declarado por el testigo en el plenario reiterando con ello lo manifestado previamente en la instrucción, es que la participación activa del recurrente consistió en pedirle dinero a cambio de los objetos, siendo que el testigo pagó el dinero al recurrente y entonces éste le dio los objetos que luego fueron devueltos a la víctima.

Así las cosas, no se puede sostener bajo ningún concepto que concurran los requisitos de apreciación de esta atenuante, procediendo en consecuencia desestimar el motivo de recurso y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María Dolores Olcina Cantos en nombre y representación de Hermenegildo ,contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2013 dictada en Juicio Oral núm. 451/10 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 106/10 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-