Sentencia Penal Nº 157/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 40/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González (Ponente)

MAGISTRADOS

D. Juan Carlos Toro Alcaide

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de dos mil catorce.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado Nº 40-13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Arona, contra D. Pablo , mayor de edad, hijo de Carlos Jesús y Juliana , nacido el NUM000 de 1988 en Santa Cruz de Tenerife por un delito contra La Salud Pública, representado/s, por el Procurador Sr. Ledo Crespo y defendido por La Letrado Sra. Gutiérrez Rubio en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del correspondiente Juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública con sustancia que causa grave daño a la salud del tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Pablo , sin que concurra en su persona circunstancias modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de DOS años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 1.300 Euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1000 € impagados y al pago de las procesales. Asimismo solicitó el comiso de la droga intervenida, y su posterior destrucción, si no se hubiese hecho ya.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido.

Probado y así se declara que: sobre las 2,00 horas del día 30 de septiembre de 2007, efectivos policía local de Arona que habían acudido al centro comercial Starco, ubicado en la Avenida Arquitecto Gómez Cuesta de dicho municipio, al tener noticias que se había producido una reyerta, procedieron a identificar y a registrar a Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándole cinco pastillas de color azul de lo que parecía ser la sustancia estupefaciente conocida por MDMA, psicótropo que causa grave daño a la salud, por lo que procedieron a levantar el correspondiente acta por infracción de la ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana.

En el momento del cacheo, al comprobar los efectivos policiales que próximo a ellos se encontraba estacionado el vehículo Citroen Xsara, matrícula ....YYY , el cual se hallaba completamente abierto y que Pablo les manifestó que era de un amigo suyo que estaba ausente, al infundirles sospechas que en él pudiese haber más sustancias estupefacientes, procedieron a llevarlo al depósito de vehículos de la policía local de Arona, desde donde intentaron localizar a su responsable, siendo Nicolas , ya fallecido, requiriéndole para que se personara en el depósito municipal a los efectos de retirarlo, cosa que hizo el día 1 de Octubre en compañía de su amigo Pablo , solicitándole permiso los agentes para registrarlo, y a lo que él accedió, encontrándo ocultas debajo de la alfombrilla de su parte delantera trece pastillas semejantes a las que el día anterior habían intervenido a Pablo , y que resultaron ser MDMA, conteniendo un peso neto de 2,588 gramos, con una pureza del 47,9 %, las cuales pertenecían a Pablo y que este quería para vender.

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Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia para la venta de una sustancia como el MDMA (éxtasis), susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud, ( STS. 1 de Junio de 1.994 o 15 de febrero de 1995 , entre otras), de ahí que le sea de aplicación la agravación punitiva prevista para dichos supuestos en el mentado precepto. Y que se trataba de MDMA en la cantidad y pureza descrita no ofrece la menor duda al quedar así adverado de su análisis cuantitativo y cualitativo efectuado por la dependencia de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Canarias (folio 37), y que al no haber sido cuestionado por nadie otorgamos pleno valor probatorio.

Siendo de aplicación al supuesto de autos el subtipo atenuado del párrafo segundo del mentado precepto al haberlo así solicitado el Ministerio Fiscal habida la entidad de los hechos

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Pablo por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal ). Y si bien este en el plenario, y como es legítimo en aras a hacer valer su derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , negó que las pastillas incautadas en el vehículo fuesen suyas, sin embargo eso no fue lo que en su momento manifestó en el juzgado de instrucción cuando declaró al efecto y donde reconoció que lo eran y además refirió el precio pagado por ellas (120 E) e, incluso, que adquirieron doce pero que el comprador les regaló una, en total trece (folio 20), número coincidente, 'curiosamente', con las encontradas en el coche.

Exposición la suya en fase sumarial que entendemos es la que se ajusta a la realidad no sólo por los detalles que dio sino porque preguntado en la vista oral sobre la contradicción existente con lo en su momento declaró en dicha fase ninguna respuesta válida dio al limitarse a decir que no sabía lo que declaraba por cuanto había estado de fiesta y había bebido. Y aunque es cierto que en ante el órgano instructor sólo admitió la pertenencia de las pastillas pero no que las quisiese para vender, pues sostuvo que eran para su consumo, consideramos que eso tampoco se corresponde con la realidad y que las quería para traficar con ellas porque de ser cierto lo del consumo nada le hubiese impedido mantener en el plenario lo mismo que lo de la fase instructora, esto es, que eran de su propiedad y las quería para él y, sin embargo, cambió radicalmente su declaración en ese sentido.

Dato el de su destino a la venta que, a consideración de esta Sala, se refuerza por la cantidad de pastillas que le fueron incautadas, en total trece, a las que hay que añadir las cinco que él día anterior le había intervenido la policía y sobre las que si bien no consta su analítica él reconoció en el acto del juicio que se trataban de pastillas de extásis, cosa que también verifico en dicho acto el testigo que a su instancia depuso -Sr. Miguel Ángel -, mas aún cuando el agente de la policía local de Arona n NUM001 adujo que eran de similares a las encontradas en el coche, y porque no consta que fuese consumidor de sustancias estupefaciente, es mas, en el juzgado de instrucción adujo que no tenía problemas de drogadicción.

Declaraciones las suyas en fase instructora totalmente legítimas en aras poder sustentar en ellas una sentencia condenatoria, porque, como ha indicado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, los tribunales pueden formar su convicción sobre la veracidad de los dichos del acusado recurriendo al contraste de las declaraciones prestadas en el juicio oral y las que anteriormente tuvieron lugar en el sumario y ante el Juez(STS 20 de Enero , 21 Julio , 22 Septiembre , 4 Diciembre de 1.989 ; 20 Enero o 14 Septiembre de 1.990 , 20 Diciembre de 1999 , 7 Abril y 16 de Julio de 2.003 , entre otras). En consecuencia, la rectificación de las declaraciones en el juicio oral no impide que el Tribunal sentenciador, favorecido por el principio de inmediación, pueda adquirir el convencimiento de que la verdad había quedado fielmente expresada en las declaraciones prestadas en la fase de investigación sumarial ( STS. 18 Enero 1.990 ). Ello no colisiona con la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, desde su sentencia 31/1981, de 28 de Julio , de que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral porque el propio órgano constitucional sostiene que ello no comporta en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta la actividad probatoria, haya de negarse toda eficacia a las diligencia policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadano, pudiendo dichas diligencias, entre las que cabe incluir las anteriores declaraciones del acusado, constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la inicial presunción de inocencia de toda persona siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción ( STC. 137/1988, de 7 de Julio ; 201/1.989, de 30 de noviembre o 98/1990, 24 de Mayo o 72/2001, 26 de Marzo , entre otras muchas).

Que es lo que en el caso de autos ha ocurrido, por cuanto el acusado no sólo fue preguntado, como ya reseñamos, sobre las contradicciones observadas entre lo que declaró ante el órgano instructor y lo que en la vista oral dijo sino que se procedió a dar lectura a su declaración sumarial.

TERCERO.- Concurre en Pablo la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas regulada, tras la reforma operada por la L.O. 5/10 de 22 de junio, como atenuante específica en el artículo 21.6 del Código Penal y con anterioridad como analógica, la cual está íntimamente relacionada con el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de nuestra Constitución en cuanto que la demora injustificada en la resolución de un asunto afecta al derecho fundamental a un proceso justo sin dilaciones indebidas.

Y es de apreciar en el supuesto sometido a nuestra consideración, a pesar que ni el Ministerio Fiscal la solicitó ni fue alegada por la defensa, porque razones de justicia nos lleva a apreciarla de oficio, ya que datando los hechos de finales de 2007 la causa fue remitida a esta Audiencia Provincial a mediados de 2013, es decir, se ha tardado más de seis años en resolver cuando es una causa que no revestía especial complejidad.

Atenuante que apreciamos como simple en la medida que en la misma han existido una serie de vicisitudes que han contribuido a la dilación en su tramitación como fue la tardanza en la localización de un testigo (D. Nicolas ) e, incluso, la dificultad hallada a la hora de notificar al acusado el auto de adecuación de las diligencia previas a los trámites del procedimiento abreviado y el de apertura de juico oral.

CUARTO Que la pena a imponer, a tenor de lo estipulado en los artículos 56, 66-1.1. y 368.2, debe ser en su grado mínimo por cuanto a la fecha de comisión de los hechos no le constaban antecedentes penales ni policiales al acusado, esto es, la de de un año, seis meses y un día de prisión, y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no procediendo la imposición de la multa solicitada por el Ministerio Fiscal al no constar en las actuaciones el valor de la droga y ser doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que es presupuesto indispensable para la imposición de la mentada pena la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta tal dato no procederá su imposición al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito ( SSTS. 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , o la de 7 de noviembre de 2009 , entre otras)

QUINTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 374 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se debe decretar el comiso de la droga intervenida y proceder a su destrucción si no se hubiese hecho ya.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Pablo , como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido, concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Asimismo, se decreta el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción si no se hubiese hecho ya.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.