Sentencia Penal Nº 157/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 3/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 3/2014
Juzgado de Instruccion numero veinte de Valencia. Procedimiento Abreviado 151/13.
SENTENCIA Nº 157 / 2014
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Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL.
Magistradas:
Dª. MARIA JESUS FARINOS LACOMBA. (Ponente)
Dª. ESTHER ROJO BELTRAN.
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En Valencia, a veinticinco de Febrero de dos mil catorce.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto la causa de Procedimiento Abreviado 3/2014, dimanante del Juzgado de Instruccion numero
veinte de Valencia, Procedimiento Abreviado 151/2013, y seguida por Delito Contra la Salud Pública, de
sustancias que causan grave daño para la salud, contra Gumersindo , mayor de edad, con NIE NUM000
, en situacion irregular en territorio español, natural de Libreville(Gabon), nacido el NUM001 /1970, hijo de
Norberto y de Mariola , vecino de Vitoria, con domicilio en la CALLE000 numero NUM002 , NUM003 ,
representado por el Procurador Dª. María Elvira SantaCatalina Ferrer y defendido por el Letrado D. Jose María
Peyro Gregori, encontrándose en situación de Libertad Provisional por esta causa por Auto dictado en fecha
12 de Julio de 2013, por el Juzgado de Instruccion numero 20 de Valencia, en Diligencias Previas 2.222/2013,
por el que fue detenido en fecha 11 de Julio del citado año, siendo parte en las actuaciones el Ministerio Fiscal
representado la Ilma. Sra. Dª. Ana Palomar.

Antecedentes

PRIMERO.- En Sesión que tuvo lugar el día 11 de Febrero de 2014 se celebro ante este Tribunal Juicio Oral y público, en la causa instruida con el numero de Procedimiento Abreviado 3/2014, dimanante del Juzgado de Instruccion numero 20 de Valencia, en Procedimiento Abreviado 151/2013, seguido por Delito contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Gumersindo , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevo a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un Delito contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 parrafo primero, inciso primero, del Código Penal , del que el acusado Gumersindo fue reputado responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Codigo Penal , solicitando la imposición de una Pena de Cinco Años y Dos Meses de Prision, accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de Tres Mil Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cien dias para el supuesto que se le impusiera una pena de Prision inferior a cinco años, de conformidad con el art.

53.3 del Codigo Penal .

Asi como el comiso y destruccion de la droga, documentos intervenidos, comiso de los telefonos moviles y dinero intervenidos, y al pago de las costas del proceso.



TERCERO.-El Letrado D. Jose María Peyro Gregori, en defensa del acusado Gumersindo , eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando su absolucion, por estimar que los hechos no son constitutivos de delito, si bien, subsidiariamente, califica los hechos en grado de tentativa, en aplicación de los arts. 16 y 62 del Codigo penal .

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- De las investigaciones practicadas por la Unidad de Vigilancia Aduanera, se tiene conocimiento de la existencia de persona u organización dedicada a recepcionar envios postales del extranjero que contienen sustancias estupefacientes, siendo que el destinatario de los mismos siempre abordaba al Cartero en la via publica y solo en una ocasión se habia presentado en la Unidad de Reparto que, pese a no tener servicio de atencion al publico, le habian entregado alli el paquete.

Con fecha 10 de Julio de 2013 , por el Jefe de Correos de la Unidad 2 de Valencia se comunica a la Unidad de Vigilancia Aduanera que se va a realizar el reparto de un envio del Paquete NUM004 , procedente de una direccion de Brasil, destinado a una persona llamada Abilio , con domicilio en la CALLE001 numero NUM005 , pta NUM003 , de Valencia, hechos de los que tenia conocimiento el Juzgado de Instruccion numero dos de Valencia, en Diligencias Previas 1814/2013, disponiendose un servicio de vigilancia y seguimiento de la Cartera que portaba el paquete por la zona del Barrio de San Isidro, que finalmente resultaron ifructuosos al no haber nadie en el domicilio de destino, dejando el personal de Correos un aviso del envio del paquete en el indicado domicilio.

Con fecha 11 de Julio de 2013 por el Jefe de Correos de la Unidad 2 de Valencia se comunica a la Unidad de Vigilancia Aduanera que una persona de color habia ido a recoger el paquete a sus instalaciones, indicandole que se iba a realizar un segundo intento de entrega en el domicilio, por lo que era probable que fuera abordar de nuevo a la Cartera, a cuyo efecto se monta un dispositivo de vigilancia para detectar a la persona destinataria del paquete.

Sobre las 11,30 horas, del citado dia 11 de Julio, el acusado Gumersindo , en la calle Mariano de Cavia, aborda a la Cartera que estaba repartiendo la correspondencia, reclamandole la entrega del sobre y firmando la correspondiente hoja de reparto con el nombre de Abilio y numero de identidad NUM006 , momento en el que se procede a su detencion por los Policias de Vigilancia Aduanera, tras un forcejeo con el acusado.



SEGUNDO.- Por Auto de fecha 11 de Julio de 2013, dictado por el Juzgado de Instruccion numero veinte de Valencia, en Diligencias Previas 2.222/2013, se autoriza la apertura del Paquete numero NUM004 , la cual se lleva a efecto en el mismo dia, en presencia del acusado Gumersindo , asistido de su Letrado D. Jose María Peyro Gregori, y de los Agentes de Vigilancia Aduanera numeros NUM007 , NUM008 y NUM009 , encontrando en su interior una bolsa de plastico transparente que contenia una especie de plano doblado por la mitad y en su interior dos envoltorios de plastico conteniendo 15,74 grs de cocaina, con una pureza del 60% y 15,58 grs de cocaina con una pureza del 61%, siendo su valor en venta en el mercado de sustancias ilicitas de 1.045,18 Euros.

Al acusado Gumersindo se le intervienen dos telefonos moviles, 3,86 euros en metalico y diversos documentos con anotaciones referidas a distintos paquetes de las mismas caracteristicas que el referido.



TERCERO.- El acusado Gumersindo , mayor de edad, con NIE NUM010 , natural de Gabon, en situacion irregular en territorio español, aunque su expulsion no es factible al no estar documentado por Nigeria su pais de origen, fue condenado por Sentencia de 21 de Diciembre de 2.011, dictada por la Seccion Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, Procedimiento Abreviado 75/2011, por Delito de Trafico de Drogas, que causan grave daño a la salud, tipo basico art. 368 del Codigo Penal , en grado de tentativa, a la Pena de Dos Años de Prision, Inhabilitacion especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de 15.000 Euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Quince Dias, habiendo obtenido los beneficios de la suspension de la ejecucion de la pena.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un Delito consumado contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 parrafo primero, inciso primero del Código Penal vigente, en relación con los arts 15 , 61 y 66. 1. 6ª del mismo Cuerpo Legal .



SEGUNDO.- Como ya se ha expuesto por este Tribunal en resoluciones similares, el art. 368 del Código Penal esta caracterizado por la Jurisprudencia como delito de peligro abstracto, a los que la doctrina define como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, no requiriendo que el bien objeto de protección haya corrido un riesgo real, lo que ha sido ratificado por Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005, incluye en el tipo penal actividades de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que permiten subsumir en esas descripciones delictivas comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles, siendo el tipo objetivo del delito básico no solo los actos de cultivo, fabricación o elaboración, sino los actos principales de trafico-venta o permuta-, previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, junto con los actos de fomento y facilitación, incluso la propaganda, ofertas o donación, para lo que es suficiente la posesión mediata aunque la cosa poseída no este integrada en el patrimonio y no se tenga la tenencia material en el momento , bastando la disponibilidad, penalizando dentro del marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación casual a la actividad del trafico de sustancias estupefacientes, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, por lo que en materia de participación delictiva permite incluir en la cooperación necesaria, la acción de transportar.

A tal efecto, es reiterada la Jurisprudencia a la hora de determinar que 'el previo acuerdo para la recepción de la droga convierte en autores a todos los concertados por cuanto la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta' , siguiendo los criterios mantenidos en la citada STS 2254/2010 de 6 de Mayo , estimando responsables 'a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido', y ello es así aunque no conozca los pormenores de tal remisión ni se encuentre en connivencia con aquéllos, y sea captado por un tercero, que sí lo conoce, para participar exclusivamente en la operación de recepción, a cuyo efecto es indiferente que no se hubiera materializado una detentacion fisica del producto, si es patente su preordenacion al trafico.( STS 5796/2010 de 6 de Octubre ).

El transito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al trafico de drogas o estupefacientes, siendo en este animo tendencial donde reside la sustancia delictiva del tipo, puesto que la mera tenencia con fines de trafico resulta suficiente para ser infracción de resultado cortado, en cuyos términos se pronuncia la STS de 18 de diciembre de 2002 , elemento subjetivo del injusto que encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, a cuyo efecto la Jurisprudencia viene refiriéndose, entre otras, a las cantidades de droga poseída, la condición de no drogadicto del sujeto activo, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, puesto que el solo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario, en los términos contenidos en STS de 15 de Diciembre de 2006 .

Por tanto, obra con dolo quien conoce el peligro concreto de la realización del tipo, que en el supuesto de transporte o recepcion resulta de aplicación por dolo eventual el subtipo agravado aunque no conozca el peso exacto de la sustancia transportada, y que en el caso concreto que nos ocupa no resulta de aplicación el subtipo agravado del art. 365.1.5ª del Código Penal al no superar la cantidad de cocaina interceptada el limite de los 750 gramos fijado para supuestos de 'notoria importancia'.

Resulta ilustrativa la STS 6865/11 de 25 de Octubre , respecto a un caso similar al aquí enjuiciado, en la que se reitera que 'la consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art.368 Código Penal , en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico', ello comporta la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor, en cuyos mismos términos se pronuncian las STS 697/2008 y 328/2008 .

Se trata, por tanto, de un 'acto concreto y específico del tipo objetivo del delito de tráfico de drogas, como es su transporte desde el extranjero hasta el de su destino en España, acto típico y consumado para este acusado con independencia de que por la intervención policial, no pudiese entregar la droga a su destinatario final', acción plenamente subsumible en la consumación delictiva dada la amplitud de los supuestos tipificados en el art. 368 del Código Penal , que impide apreciar la tentativa alegada por la defensa.



TERCERO.- En virtud de lo expuesto, de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en los términos del art. 741 de la Lecrim , consta acreditado que confecha 10 de Julio de 2013 , por el Jefe de Correos de la Unidad 2 de Valencia se comunica a la Unidad de Vigilancia Aduanera que se va a realizar el reparto de un envio del Paquete numero NUM004 , procedente de una direccion de Brasil, destinado a una persona llamada Abilio , con domicilio en la CALLE001 numero NUM005 , pta NUM003 , de Valencia, hechos de los que tenia conocimiento el Juzgado de Instruccion numero dos de Valencia, en Diligencias Previas 1814/2013, disponiendose un servicio de vigilancia y seguimiento de la Cartera que portaba el paquete por la zona del Barrio de San Isidro, que finalmente resultaron ifructuosos al no haber nadie en el domicilio de destino, dejando el personal de Correos un aviso del envio del paquete en el indicado domicilio, obrante al folio 41, extremos que fueron corroborados en el acto del Juicio Oral por el testimonio prestado por el Policia de Vigilancia Aduanera numero NUM007 , ratificando el Atestado instruido, las diligencias de investigacion y seguimiento previas, y por el Policia de Vigilancia Aduanera numero NUM008 que tambien llevo la investigacion anterior, incorporandolo al acto del Juicio Oral como valido medio probatorio.

De igual forma se acredita que, al siguiente dia 11 de Julio de 2013 por el Jefe de Correos de la Unidad 2 de Valencia se comunica a la Unidad de Vigilancia Aduanera que una persona de color habia ido a recoger el paquete a sus instalaciones, indicandole que se iba a realizar un segundo intento de entrega en el domicilio, por lo que era probable que fuera abordar de nuevo a la Cartera, a cuyo efecto se monta, de nuevo, un dispositivo de vigilancia para detectar a la persona destinataria del paquete, en el que intervienen los Policias de Vigilancia Aduanera numeros NUM011 , NUM007 , NUM008 , NUM012 y NUM009 , esta ultima acompañando a la Cartera, hasta que sobre las 11,30 horas se detecta la presencia del acusado Gumersindo , en la calle Mariano de Cavia, que aborda a la Cartera que estaba repartiendo la correspondencia, reclamandole la entrega del Paquete RA NUM004 y firmando la correspondiente hoja de reparto con el nombre de Abilio y numero de identidad NUM006 , en presencia de la Agente de Vigilancia Aduanera NUM009 , obrante al folio 43, momento en el que se procede a su detencion por los Policias de Vigilancia Aduanera numeros NUM007 , NUM008 , NUM013 , y NUM012 , extremos plenamente constatados en el acto del Juicio Oral por los testimonios prestados por los agentes intervinientes.

Solicitada la apertura del Paquete numero NUM004 por los Policias de Vigilancia Aduanera numeros NUM007 , NUM008 y NUM009 , se acuerda por Auto dictado el mismo dia 11 de Julio de 2013, por el Juzgado de Instruccion numero 20 de Valencia, en Diligencias Previas 2.222/2013, procediendose a su apertura con intervencion de los Agentes referidos, en presencia del acusado Gumersindo , asistido de su Letrado, encontrando en su interior una bolsa de plastico transparente que contenia una especie de plano doblado por la mitad y en su interior dos envoltorios de plastico conteniendo 15,74 grs de cocaina, con una pureza del 60% y 15,58 grs de cocaina con una pureza del 61%, siendo su valor en venta en el mercado de sustancias ilicitas de 1.045,18 Euros, folios 92, 104 y 105.

Al acusado Gumersindo se le intervienen dos telefonos moviles, 3,86 euros en metalico y diversos documentos con anotaciones referidas a distintos paquetes de las mismas caracteristicas que el intervenido, cuyos originales obran a los folios 62 y 63.



CUARTO.- Frente a estos datos plenamente constatados en el acto del Juicio Oral, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, con entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado Gumersindo , este si bien reconoce haber estado en el lugar el dia de la fecha, mantiene una version de los hechos no creible, diciendo 'que se acerco a la Cartera para indicarle que su amigo Domingo ya estaba en casa', 'que no sabe como se llamaba y su hermano tampoco', negando 'haber firmado la carta' y diciendo que 'ni la vio', 'que cuando le detuvo la Policia no tenia la carta, la sacaron cuando estaba en el Juzgado', y si bien reconoce la apertura del paquete a presencia Judicial y que en su interior habia droga, tambien niega que los efectos que le fueron intervenidos fueran de su propiedad, alegando 'que no portaba anotaciones de otros paquetes', sino 'solo su cartera, un telefono y una revista', y a preguntas de su Letrado manifesto 'que no percibio dinero por decir que Abilio estaba en casa'.

Tampoco el hecho de que no apareciera entre las pertenencias del acusado el carne utilizado para rellenar los datos de la hoja de reparto, puede ser determinante a los efectos pretendidos por la defensa, puesto que los Agentes intervinientes manifestaron que se produjo un forcejeo en el momento de su detencion, por lo que facilmente pudo haberse extraviado, constando todos los datos facilitados en la Hoja de Reparto obrante al folio 43, y las manifestaciones de los Agentes respecto a que le vieron firmar el recibi, hechos indicadores o hechos-base que, debidamente acreditados mediante prueba directa, se vierten sobre el hecho principal u objeto de imputación de forma racional y fundada en máximas de experiencia fiables, el primero de ellos lo constituye 'la presencia del acusado Gumersindo en calle Mariano de Cavia reclamandole a la Cartera la entrega del sobre dirigido a Abilio , y firmando la correspondiente hoja de reparto con el nombre de Abilio , exhibiendo el numero de identidad NUM006 , momento en el que se procede a su detencion por los Policias de Vigilancia Aduanera, y el segundo 'la constatacion objetiva de las sustancias intervenidas en el paquete postal, asi como los efectos que le fueron intervenidos obrantes a los folios 63 y 64, atendido el valor probatorio del Atestado Policial, constitucionalmente admitido como autentico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el acto del Juicio Oral mediante los testimonios de los agentes intervinientes, con virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, como pueden ser planos, croquis, fotografias, huellas o similares, que pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el acto del Juicio Oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradiccion, tal y como consta en las presentes actuaciones, y lleva a la conclusión de estimar que la conducta del acusado se encuadra en el ámbito del art. 368 parrafo primero, primer inciso del Código Penal .



QUINTO.- En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Gumersindo .



SEXTO.- Que a tenor de lo prevenido en los artículos 21 y 22 del Código Penal , se aprecia en el acusado Gumersindo , la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Codigo Penal .

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 15 , 61 y 66. 1. 6ª del Código Penal , dada la acción efectuada por el acusado Gumersindo , en el ámbito del art. 368 primer inciso del mismo Cuerpo Legal , al tratarse la cocaína de sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 15'74 grs con una pureza del 60% y un peso de 15,58 grs, con pureza del 61%, con valor en el mercado ilicito de la droga intervenida por importe aproximado de 1.045'18 Euros, siendo que la pena tipo contemplada en el art. 368 primer inciso abarca Prisión de Tres a Seis Años, y la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art.

22.8º del Codigo Penal , se estima procedente imponer al acusado la Pena de Cinco Años y Un Mes de Prision, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de Tres Mil Euros, acordándose el comiso y destruccion de la droga intervenida, el comiso de los documentos, telefonos moviles y el dinero intervenido, a los que se dará el destino legal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal , estimando la pena que se le impone de conformidad con lo dispuesto en el art, 66.1.3º , casi en el limite minimo de la mitad superior que comprende pena de Cuatro Años Seis Meses y Un Dia a Seis Años,que se estima proporcionada a la actividad delictiva realizada por el acusado, de conformidad con lo establecido en el art. 66.1.3ª del Código Penal , al apreciar la concurrencia de reincidencia,atendidas sus circunstancias personales que han sido descritas en esta resolución( STS 7312/11 de 4 noviembre , STS 6865/11 de 25 de Octubre , STS 2254/2010 de 6 de Mayo , STS 24 de Abril de 2008 , STS 977/2004 de 24 de Julio , S.T.S. 610/2002 de 28 de Mayo ).

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en el 123 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240.2 de la Lecrim ., las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, HA DECIDIDO:
PRIMERO: CONDENAR AL ACUSADO Gumersindo ,como criminalmente responsable en concepto de autor de un Delito consumado contra la Salud Publica,de sustancias que causan grave daño a la salud, del articulo 368 parrafo primero, primer inciso del Código Penal .



SEGUNDO: IMPONER AL ACUSADO Gumersindo , LA PENA DE CINCO AÑOS Y UN MES DE PRISION, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y MULTA DE TRES MIL EUROS, acordando el comiso y destruccion de la droga intervenida, asi como al comiso de los documentos, telefonos y dinero intervenido, a los que se dara el destino legal.



TERCERO: IMPONER AL ACUSADO el pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.