Sentencia Penal Nº 157/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 281/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 281/14

Procedimiento Abreviado núm. 498/11

Juzgado de lo Penal núm. 10 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr.

Sra. FRANCISCA VERDEJO TORRALBA

En la ciudad de Barcelona, a Veintiséis de Enero de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante Abandono de Familia, que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de Apelación presentados por la representación procesal del acusado Luis Pablo , del MINISTERIO FISCAL y de la representación procesal de la acusación particular Victoria contra la sentencia dictada en los mismos el día 2-7-2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis Pablo como responsable criminal en concepto de un delito de ABANDONO DE FAMILIA por IMPAGO DE PENSIONES, con la concurrencia de circunstancias modificativas de ka responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de Victoria multa con una cuota diaria de 6 euros y, en caso de impago, la responsabilidad del art. 53 CP , y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil deberá indemnizar a D/ al importe de alimentos, más el incremento del IPC para Cataluña anual y gastos extraordinarios, debidos desde la fecha de julio de 2009 y hasta el mes de mayo de 2011, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales y de demora.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Victoria solicitando la confirmación de s originales a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 3-10- 2014, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO,siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que son del tenor literal siguiente:

PRIMERO.- Probado y así se declara, que Luis Pablo , mayor de edad, sin antecedentes penales, se divorció de su esposa Victoria en virtud de Sentencia de fecha 2 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , resolución judicial que imponía al acusado la obligación del pago en concepto de contribución a los alimentos de su hijo la cantidad de 550 euros mensuales que se abonarán por anticipado y dentro de los 10 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por ella 2100-+++5856.

Dicha cantidad se actualizará anualmente según el IPC para Cataluña que fije el Instituto Nacional de estadística, siendo la primera actualización en julio del año 2009. En concepto de gastos extraordinarios, se considerarán éstos únicamente los de carácter médico, odontología, ortodoncia, ortopedia y óptica no cubiertos por la Seguridad Social y que serán abonados por la mitad entre ambos progenitores. Asimismo se pagará por mitad las colonias de verano o casal de verano así como el campus de futbol de verano.

Obligación que el acusado ha venido incumpliendo desde el mes de julio del año 2009 hasta el día de hoy, a pesar de disponer de ingresos suficientes para hacer frene a la obligación jurídica impuesta.

SEGUNDO.- La causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado desde que se remitió al penal en 2 de noviembre de 2011 y se admitieron las pruebas en fecha 19 de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo en aquellos que contradigan a ésta.

SEGUNDO.-Recurso de Luis Pablo

Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE , al entender que no se ha acreditado el dolo o la 'voluntad de incumplir' - requisitos del tipo penal- al no tener medios suficientes ni intención de no cumplir, al haber cumplido parcialmente la pensión en la suma de 150 euros sin que haya podido asumir la de 550 euros en función de sus ingresos tal y como consta documentalmente , acreditando un pasivo de más de treinta mil euro. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Es doctrina reiterada de en STS 724/2014, de 13 de noviembre , nº 159/2014, de 11 de marzo , 867/2013, de 28 de noviembre ; 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre )

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente. En efecto, en el plenario se practicaron las siguientes pruebas: declaración del acusado, testifical de la perjudicada, y prueba documental. En base a ella la Juzgadora llega a la convicción de que los hechos son tal y como los relata en el resultado fáctico de la sentencia. Cuestión distinta es la discrepancia en la valoración de la prueba que se expresa en el recurso, razón por la cual examinaremos el juicio de inferencia en el siguiente razonamiento.

En efecto, manifiesta la Juzgadora que : el acusado niega que tenga capacidad económica, no obstante reconoce que siempre ha estado trabajando. También manifiesta que ayuda sus padres que viven en España porque tienen necesidad para ello. Por consiguiente, si puede ayudar a sus padres económicamente, también podría ayudar económicamente a su hijo al cual ha dejado de pagar, siendo que es una deuda alimentaria preferente a los alimentos de los padres. Por otro lado, aunque manifiesta que no recibió ningún beneficio del traspaso del bar, no obstante, coincide la venta con la compra de una furgoneta que va a nombre de su madre, la cual está jubilada, y por consiguiente no necesita porque no trabaja. Es un contrasentido que si compra una furgoneta tenga que además ayudarles, por lo cual, sólo cabe deducir que tal necesidad no existe. La madre le reclama la deuda, pero en todos estos años no ha instado la modificación de medidas. Por último, indicar que sólo aporta embargos y deudas, es decir, el pasivo de su balance, pero en ningún caso aporta ninguna acreditación de sus ingresos. Sólo reconoce que netos gana unos 1000-600 euros al mes. Finalmente, reconoce que está realizando maniobras evasivas para no hacer frente a sus deudas, como constituir una sociedad interpuesta. Otro indicador es que el hijo, no sólo no recibe sus alimentos económicos, sino que además, tampoco disfruta de su compañía porque el padre está 'haciendo horas'. Consta a su nombre un vehiculo 3614CFS Opel Astra (f.88) el cual fue embargado en fecha 30/06/2010 (f.226), posee el 50% del inmueble situado en la CALLE000 , NUM000 , Esc NUM001 , NUM001 NUM002 , de Badalona, está trabajando para RESLONIA, SL (f.97) con fecha de alta en 28/08/2009 sin que conste la baja y especial autónomos de alta desde el 01/05/2010. De forma unilateral rebajó la pensión a unos 200 euros al mes y luego dejó de pagar. En las páginas de internet -de acceso público- (f 200), consta como empleado a tiempo completo (por cuenta ajena) de la empresa ESALUD. En el registro de vehículos (f.201) la furgoneta- camión Nissan a nombre de su madre- y en internet publicita un anuncio de venta del mismo donde dice que es el único propietario (f.202)

No apreciamos ningún error en la valoración de las pruebas efectuada por la Juzgadora ni en el juicio de inferencia realizado. Dicha valoración está realizada de forma precisa, con rigor y con extensa motivación, y, a juicio del Tribunal no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido y ha motivado las razones aludidas por el acusado respecto a su situación económica y los requisitos del tipo penal aplicado.

Niega el apelante que concurran los requisitos del artículo 227.1 del Código Penal , ante la inexistencia de dolo penal, alegando que no se ha acreditado, como exige la Jurisprudencia, su capacidad de pago Ante todo queremos dejar clara una cuestión, la deuda que incumple el acusado no es una pensión compensatoria para su ex esposa, sino una pensión de alimentos para los dos hijos comunes fijada judicialmente. Como tiene reiteradamente declarado este Tribunal, el delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal castiga el impago de las prestaciones económicas establecidas por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de procedimientos matrimoniales por separación, divorcio o nulidad del matrimonio, siendo la finalidad de dicho castigo la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. El ánimo intencional del incumplimiento es consustancial a la tipicidad de la conducta omisiva, lo que excluye los supuestos de imposibilidad forzosa derivada de situaciones de precariedad económica. Sin embargo, no todo impago ha de resultar punible por aplicación del citado artículo 227.1, sino que el reproche penal va dirigido a aquellos incumplimientos reiterados que, cumplidos los requisitos de temporalidad exigidos por el tipo penal, sean imputables a una voluntad injustificada del obligado al pago. Todo ello por ser la interpretación más acorde con el principio de culpabilidad que se recoge en el artículo 10 del Código Penal , pudiendo concluirse que el tipo subjetivo del delito del artículo 227.1 del Código Penal no debe venir determinado por el simple hecho del impago, sino por la renuencia del obligado al pago de la pensión, lo que supone una actuación injustificada.

El tipo penal exige pues la voluntad de incumplir la obligación, voluntad que queda demostrada por el conocimiento de la obligación y por su impago, sin necesidad de requerimiento expreso para el cumplimiento de la obligación. Acreditado por la parte acusadora los requisitos del tipo penal cual es la existencia de la resolución judicial firme en la que se cuantifica la obligación del pago de la prestación a favor del hijo menor y el incumplimiento del pago de la misma en los periodos fijados en los hechos probados, correspondía a la defensa acreditar la imposibilidad de pago que se alega. En efecto, la naturaleza del delito examinado es la un delito de omisión pura, en el que es la ausencia de la acción exigible la que configura el elemento nuclear del tipo penal, es decir en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida (pagar). En este tipo de delitos es quien alega la incapacidad de realizar la acción exigible quien debe probar dicha alegación, es decir la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, exigencia que es plenamente conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse íntegra ni parcialmente, sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen.

Así, la STS de 13 de febrero de 2001 ratifica la doctrina de que la imposibilidad de cumplimiento por falta de medios económicos debe ser acreditada por quien lo alega, máxime teniendo en cuenta que la modificación de circunstancias económicas y personales puede ser alegada ante la jurisdicción civil, competente para actualizar o modificar la cuantía fijada en función de las circunstancias concurrentes en cada momento. De esta forma, cabe inferir de forma racional que el que pudiendo instar dicha modificación no lo hace, el incumplimiento absoluto de la obligación es malicioso y renuente '....la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida',añade que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

En el presente caso el acusado ha alegado una falta de capacidad económica para el pago de la pensión de alimentos cuando lo cierto es que los documentos obrantes en la causa no se acredita dicha circunstancia por las razones que obran en la sentencia. La cuantía de 550 euros mensuales para el pago de la pensión alimenticia de su hijo menor se pactó en un convenio realizado de mutuo acuerdo con su ex esposa, tal y como recoge la Sentencia firme del Juzgado de I Instancia nº 18 de Barcelona de fecha 2-7-2008 . La cuantía de la pensión es por tanto un debate que afecta al pleito civil matrimonial en el que se determina las cargas familiares, la solvencia y situación económica de ambos cónyuges, debate ajeno a la jurisdiccional penal en la que debemos estar a la cuantía señalada en aquella jurisdicción a los efectos de la aplicación del tipo penal analizado. No se instó ante dicho Juzgado un cambio de las medidas y condiciones pactadas.

De lo dicho se desprende que el acusado conocía perfectamente la obligación de pago fijada judicialmente y que la ha incumplido voluntariamente en términos absolutos en los meses que se ha hecho referencia en los hechos probados. Estos incumplimientos revelan una actuación maliciosa e insolidaria merecedora de reproche penal, lo que resulta especialmente reprobable desde la perspectiva de las obligaciones que fija para los progenitores el art. 39.3 de la CE , que tiene adecuada respuesta por el legislador en el tipo penal definido en el art. 227 del CP .

El ánimo intencional del incumplimiento es consustancial a la tipicidad de la conducta omisiva, lo que excluye los supuestos de imposibilidad forzosa derivada de situaciones de precariedad económica, extremo que no concurre en el presente caso en el que el acusado es solvente y no se han alegado ni justificado imposibilidad de pago.

El recurso se desestima.

TERCERO.-Recurso del MINISTERIO FISCAL

Fundamenta el recurso en un único motivo jurídico: infracción de ley por aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en lugar de la ordinaria. Y, ello porque la dilación referida en la propia sentencia ha sido la de 22 meses, muy inferior a la de tres años que justifique la cualificación aplicada. Solicita se revoque parcialmente la sentencia en el extremo interesado con revisión de la pena impuesta al haberse rebajado indebidamente un grado la pena prevista en el art. 227.1 CP .

El recurso debe ser estimado. En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

La 'dilación indebida' es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Es acuerdo unánime del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona, celebrado el 12-7-2012, el siguiente 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. Y, con carácter muy cualificado cuando la paralización es superior a los tres años'.

Dado que la dilación indebida se centra en el periodo desde que fue remitida la causa al Juzgado de lo Penal y la fecha del auto de admisión de pruebas -22 meses-, no existe justificación para apreciar la atenuante como muy cualificada, sino como ordinaria. En consecuencia la pena no puede ser rebajada un grado y, se revisará teniendo en cuenta el recurso planteado por la acusación particular respecto al mismo extremo.

CUARTO.- Recurso de Victoria como acusación particular

Por la defensa de la apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba dado que además de la prestación de alimentos y gastos extraordinarios a los que se alude en los hechos probados tampoco ha hecho frente al pago del préstamo hipotecario y gastos de la vivienda de la que son co-titulares, estando subsumido en el art. 227.2 CP y b) infracción de ley por aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas. Y, ello porque la dilación ha de ser superior a cinco años y, se ha de tener en cuenta que varios periodos han sido imputables al acusado. Solicita se revoque parcialmente la sentencia en los dos extremos interesados con revisión de la pena impuesta solicitando la de un año de prisión.

El primer motivo jurídico se desestima.

Las cantidades adeudadas por el préstamo hipotecario y gastos de la vivienda de la que son co-titulares el acusado y la recurrente no son 'prestaciones económicas' que integren el tipo penal del art. 227.2 CP , tras reiterada jurisprudencia de las Secciones civiles de la Audiencia Provincial. Todo ellos in perjuicio de que dicha deuda sea ejecutable por la vía civil en el procedimiento de ejecución del procedimiento de separación y divorcio. No existe por tanto ningún error en la valoración de la prueba.

En efecto, la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (por todas Sentencia de 7 de marzo de 2000 ) en la cual se afirma que ' Este tipo de obligaciones, constituidas en sede del litigio matrimonial 'ex novo', con alteración impropia e ineficaz del contenido normal del contrato del que traen causa y que concertaron con un tercero que no ha sido parte en el litigio, presenta en la práctica forense numerosos problemas en casos de ejecución forzosa, tanto por la gran variedad de modalidades del cumplimiento de la obligación o su pago parcial, como por la posibilidad de que surjan pretensiones de compensación con otro tipo de deudas. . . En definitiva, el mecanismo paccional o impuesto por sentencia, por el que se distribuye la responsabilidad del pago a terceros de forma distinta a la derivada del contrato que la constituyó, no puede ser asimilado a una novación de la primitiva obligación, puesto que para que fuese así tendría que intervenir con su consentimiento el tercero ( art. 1205 del Código civil ), ni obedece a las características de ningún instituto jurídico típico, dotado de regulación legal supletoria, por lo que la inserción de tal obligación singular en la relación contractual precedente no puede significar otra cosa que la introducción de elementos de conflictividad entre los deudores mancomunados o solidarios de la misma o, en otros casos, entre los deudores principales y los avalistas o fiadores personales o reales del contrato de préstamo'. En esta misma sentencia la Sección 12ª realiza un resumen de la doctrina sentada por la misma que considera el criterio de improcedencia de encuadrar las mismas en el concepto de cargas del matrimonio recogido en los artículos 91 del Código Civil y 76.3 c) del Código de Familia de Cataluña, puesto que tal concepto, impreciso desde el punto de vista técnico sólo puede referirse a aquellas obligaciones derivadas ex lege de la institución matrimonial, ya que de lo contrario el legislador hubiera utilizado el término de cargas u obligaciones comunes. Concluye la sentencia diciendo ' El régimen jurídico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes comunes de los esposos, al igual que el de la ordenación de sus beneficios o la distribución de las cuotas de participación es, mientras subsista la convivencia matrimonial, el que resulte del régimen económico matrimonial aplicable, puesto que cada tipología legal contiene reglas propias destinadas a tal fin. Una vez disuelto el régimen, como acontece pro virtud de la ley al decretarse la separación matrimonial o el divorcio, son de aplicación las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las relaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a los terceros acreedores, a tenor del título del que dimane la liquidación efectiva del patrimonio, toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tienen su fundamento en los vínculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial con la que se ponga fin lealmente a la misma'

El segundo motivo jurídico debe ser desestimado parcialmente por las razones que ya constan expuestas en el fundamento de derecho tercero al contestar al recurso del Ministerio Fiscal. Existe una dilación indebida y, por ser superior a 18 meses debe ser estimada como ordinaria. Ello impide que la pena de multa impuesta por la Juzgadora de tres meses - tras rebajar la pena de seis a 24 meses de multa del art. 227.1 CP un grado pueda ser confirmada-

No corresponde señalar una pena de prisión -el tipo penal aplicado permite imponer la de tres meses a un año- al carecer de antecedentes penales y, no existir ninguna circunstancia agravante de reincidencia. Procede en consecuencia imponer la multa, imponiendo la de doce meses, dentro de la mitad inferior. No procede la mínima de seis meses, a la vista de los muchos periodos impagados de forma continua que constan en los hechos probados, manteniendo la misma cuota diaria que consta en la sentencia de instancia.

QUINTO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de los recursos presentados.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Luis Pablo , contra la Sentencia de fecha dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Barcelona, en el procedimiento abreviado arriba referenciado , y, ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCALy, parcialmente el de la representación procesal de Victoria , acordando que la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas es ordinaria y no muy cualificada , y le imponemos la pena de DOCE MESES DE MULTA,con la misma cuota diaria que consta en la sentencia y CONFIRMAMOSel resto de la resolución dictada, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por

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