Sentencia Penal Nº 157/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 414/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 414/15

SENTENCIA NUMERO...157/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. LUIS DURBÁN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 11 de Marzo de 2016

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 414/15, el Procedimiento Abreviado número 155/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo APELANTE Alejo , representado por el Procurador D. Alberto Torres Peralta y defendido por el Letrado D. Manuel J. Barranco Fernández.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por la Ilma. Sra. Juez de Apoyo del Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 28 de mayo de 2015 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Que D. Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la sociedad Gestmarfil S.L., vendió una vivienda y una plaza de aparcamiento de un edificio situado en la finca nº NUM000 del Polígono NUM001 Sector NUM002 de Almería al matrimonio formado por D. Elias y Dª Paula en un contrato privado fechado el 15 de enero de 2003 y en el que se establecía como precio por la venta la cantidad de 107.845'01 euros. De dicha cantidad, se pagó en efectivo un primer pago de 27.213'23 euros y posteriormente 80.631'78 euros, con el compromiso por parte del Sr. Alejo de cancelar con dichas cantidades la hipoteca suscrita con Caja Granada y que gravaba la vivienda.

El día 24 de septiembre de 2003 se elevó a escritura pública el contrato y en ella, en la cláusula referente a Cargas y Situación Posesoria dispone que 'Manifiesta la parte vendedora que dicha hipoteca se encuentra satisfecha económicamente pendiente de su constatación Notarial y Registral'.

En el año 2009, Caja Granada reclamó al Sr. Elias y a la Sra. Paula el pago de la cantidad de la hipoteca que no estaba satisfecha, afrontando éstos dicho pago desde noviembre de 2009 con objeto de que no se ejecutara la carga .'

TERCERO. En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Alejo como autor de un delito ya definido de Apropiación Indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a D. Elias y Dª Paula en la cantidad satisfecha por estos en pago de la hipoteca y que se acreditará en ejecución de sentencia .'

CUARTO.-Por la representación procesal de Alejo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido absolutorio, y, subsidiariamente, se aplique la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, rebajando la pena impuesta; todo ello por las razones alegadas en dicho escrito.

QUINTO. El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, repartiéndose a su Sección Tercera, donde se han observado las prescripciones del trámite; registrándose con el número 414/15, y turnándose de ponencia; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo el 10 de marzo de 2016.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha indicado en los previos antecedentes de hecho, el Órgano de primera instancia condena al ahora apelante por un delito de apropiación indebida, en síntesis -como también se ha expuesto en dichos antecedentes de hecho, al reproducir el relato fáctico de la sentencia recurrida- por haber suscrito, como administrador único de la entidad 'Gestmarfil, S.L.', un contrato de compraventa de una vivienda y una plaza de aparcamiento, a favor de los querellantes en esta causa penal; contrato éste de compraventa primero privado y luego elevado a escritura pública; recibiendo el acusado varias cantidades de dinero por dicha venta, destinadas, según se relata en la sentencia recurrida, a cancelar la hipoteca que gravaba dicha vivienda, lo que según la referida sentencia no hizo. De ahí la condena impuesta.

SEGUNDO.-La parte condenada y ahora recurrente, como también se ha reseñado en los reiterados antecedentes de hecho, solicita en el suplico de su escrito, con carárter principal, una sentencia absolutoria, y, de modo subsidiario, que se rebaje la pena por dilaciones indebidas.

Argumenta, igualmente en su escrito de recurso, la prescripción del delito por el que ha sido condenado.

TERCERO.- Antes de entrar en el examen y análisis de las concretas cuestiones planteadas por el recurrente frente a la resolución condenatoria impugnada, hemos de señalar, con carácter general, como correctamente se expone en la sentencia impugnada, que el tipo penal de apropiación indebida requiere las siguientes exigencias para su configuración:

' 1.- Que se haya recibido dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; presupuesto lógico y cronológicamente anterior a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta situación, que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: a) un acto de recepción o incorporación de la cosa por el futuro autor del delito; b) que se trate de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; y c) que la recepción tenga su causa en un título que origine la obligación de entregar o devolver esa cosa mueble, y aunque el CP relaciona varios de tales actos, termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por la cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad, como cuando se trata de dinero u de una cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la casa conforme al título por el que se entregó, para su posterior devolución.

2.- Que la acción del sujeto activo, como acción nuclear del tipo, consista en apropiarse o distraer, en perjuicio de otro; acciones ambas de significación similar en cuanto se refieren a uno de los dos actos de disposición, si bien cuando la Ley dice 'apropiar' cabe entender que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa (no fungible) en posesión, ilícitamente trasforma esta posesión en propiedad; en cambio, mientras que cuando tiene por objeto el dinero o cualquier otra cosa fungible el delito se comete con la 'distracción', es decir, cuando a la cosa se le da un destino distinto del pactado.

3.- Que concurra en dicho sujeto activo el genérico requisito del dolo, de modo que exista conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elemento objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolver otra igual y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o de distracción; y en esto consiste el 'animus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina científica y jurisprudencial como el elemento subjetivo de este delito, y que no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario de dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.'

CUARTO.-Centrándonos ahora en los concretos motivos esgrimidos por la parte apelante, debemos analizar en primer lugar la alegada prescripción del posible delito por el que ha sido condenado.

Señala el recurrente, como hemos apuntado, que el ílicito penal a él atribuído en todo caso estaría prescrito.

En el presente caso, teniendo en cuenta lo que consta en las actuaciones practicadas, no podemos aceptar este motivo de apelación, compartiendo íntegramente las argumentaciones expuestas en la sentencia recurrida y en el informe -oponiéndose al recurso- del Ministerio Fiscal.

En efecto, el plazo de prescripción, de acuerdo con el art. 131 del CP , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, sería de tres años, entendiendo este Tribunal -coincidiendo, como se ha dicho, con el Órgano 'a quo' y con el Ministerio Público- que dicho plazo comienza, no cuando se suscribe el contrato privado de compraventa el 15 de enero de 2003 -elevado a escritura pública el 24 de septiembre de 2003- sino en el año 2009 cuando se produce el perjucio patrimonial, por no haber cancelado la parte denunciada y vendedora la hipoteca que gravaba la vivienda adquirida por los querellantes, debiendo estos -los compradores- satifacer ese pago a partir de noviembre del citado año 2009, presentándose la querella ya con anterioridad, en julio de 2009, y admitiéndose a trámite la mencionada querella, incoándose el oportuno procedimiento judicial, en septiembre del mismo año 2009.

QUINTO.-Se alega también por la parte apelante que ha existido una errónea valoración probatoria.

Coincidiendo igualmente con lo expuesto en la sentencia recurrida y lo informado por el Ministerio Fiscal, debemos concluir a la vista de todo lo actuado que este motivo de impugnación debe ser rechazado.

Como indica el Ministerio Público, y este Tribunal ha reiterado en resoluciones anteriores, debe tenerse presente en orden al motivo invocado por el recurrente lo dispuesto en el art. 741 de la LECr , que dispone que el Juzgador sentenciador valorará según su conciencia la prueba practicada; y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que interpreta tal precepto, la valoración de la prueba, realizada en primera instancia, cumpliéndose los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y en aplicación del mencionado artículo, sólo podrá ser modificada en la alzada cuando dicha valoración haya sido totalmente ilógica y arbitraria.

En el presente caso, a la vista de la doctrina expuesta en el párrafo precedente, y nuevamente examinada la prueba realizada, ha de concluirse que la valoración probatoria efectuada por el Órgano 'a quo' ha sido correcta y ajustada a derecho, teniendo en cuenta tanto la documental obrante en autos como las declaraciones realizadas en el plenario, observándose, como se ha señalado, los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

SEXTO.-Finalmente, y de modo subsidario, solicita la parte apelante que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, rebajándose, en consecuencia, la pena impuesta.

Tampoco este motivo de apelación puede ser acogido.

Examinadas las actuaciones, no se aprecia, a juicio de este Tribunal, ningún período de tiempo, significativo, de inactividad por parte el Órgano 'a quo', por lo que no consideramos que existan motivos para la aplicación de dicha atenuante, teniendo en cuenta, como señala el Ministerio Fiscal, la complejidad de la causa y las diligencias de investigación llevadas a cabo para el esclarecimiento de los hechos, y teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, a la vista de lo desarrollado en el plenario y lo expuesto en la sentencia apelada, que lo que se alegó por el recurrente en primera instancia fue la prescripción del delito.

SÉPTIMO.-Por todo ello, debe rechazarse la apelación deducida, confirmándose la sentencia recurrida, sin hacer, no obstante, expresa condena de las costas causadas, que serán declaradas de oficio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Alejo , frente a la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2015 , por la Ilma. Sra. Juez de Apoyo del Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 155/14, de las que deriva el presente Rollo nº 414/15, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución declarando de oficio, no obstante, las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.