Sentencia Penal Nº 157/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 292/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0025084

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 292/2016

Origen: Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe

Procedimiento Abreviado 222/2012

S E N T E N C I A Núm.:157/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (ponente)

D. JOSE MAUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 15 de Marzo de 2016.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Daniel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, de fecha 11 de Diciembre de 2015 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 11 de Diciembre de 2015 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el 16 de julio de 2009, sobre las 00:35 horas, el acusado D. Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conducía el vehículo Mercedes Benz 230 matrícula .... PWK , propiedad de D. Geronimo con el consentimiento de éste, conducía de manera errática (bandazos, frenazos bruscos y velocidad muy reducida) por diversas calles de Leganés (Avenida de la Lengua Española, Gibraltar, Calle Margarita, Getafe, Tirso de molina, Calderón de la Barca y Avenida de Fuenlabrada), por lo que fue interceptado por Agentes de la Policía Local que apreciando en el acusado evidentes síntomas de embriaguez (Halitosis alcohólica, habla pastosa y atropellada, expresión locuaz y elevada y movimiento vacilante) solicitaron al acusado su sometimiento a las pruebas de alcoholemia por aire espirado, negándose a someterse el acusado pese a las advertencias por los Agentes de las consecuencias legales que de ello podrían derivarse.

La causa ha estado indebidamente paralizada desde el 3-7-2009 al 13-2-2011 y del 194-2012 a 9-7-2013, es decir durante dos años y diez meses'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a D. Daniel como autor criminalmente responsable de:

1/ un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia previsto y penado en el artículo 383 del Código penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante seis meses y un día, y abono de las costas procesales ocasionadas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código penal , y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando favorablemente el Ministerio Fiscal, a la vista del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 80.1 del Código penal (visto que los antecedentes anteriores a los hechos están cancelados y los de violencia de género son posteriores a los hechos enjuiciados), acuerdo la suspensión de la pena de tres meses de prisión condicionada a que el penado no vuelva a cometer un nuevo delito en el plazo de dos años que comenzará a computarse cuando la presente sea firma ( art. 82.2 CP ).

2/ un delito de conducción etílica previsto y penado en el artículo 379.2 del Código penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de tres euros, con arresto sustitutorio del art. 53 CP en caso de impago, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante seis meses y un día, y abono de las costas procesales ocasionadas'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador Dª. Juan Bautista Belmonte Crespo, en representación de D. Daniel , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha 24 de Febrero de 2016, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 14 de Marzo de 2016, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo. Señala la parte apelante con relación al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas que existiendo dos versiones contradictorias el Juez a quo se decanta por la más perjudicial para el acusado, cual es la de los agentes de la Policía Local cuando resulta que el atestado policial incurre en múltiples contradicciones, pues no se explica que el acusado pudiera circular haciendo zig-zag y dando frenazos por una calle muy estrecha, como que le siguieran durante unos cuatro o cinco minutos por varias calles sin proceder a darle el alto, ya por megafonía, ya con las señales acústicas y luminosas; al igual que resulta contradictoria la relación de síntomas externos que aparece en el atestado pues se dice que estaba muy polémico y discutidor y al mismo tiempo que tuviera un habla pastosa y titubeante; añade la parte apelante que la declaración de los agentes no es imparcial ni objetiva pues responde a la animadversión hacia el acusado ya que éste les denunció por trato vejatorio, abusando de su autoridad pues lo trasladaron a dependencias policiales cuando no era necesario. Con relación al delito de desobediencia se indica por el apelante que no se negó a soplar sino que no pudo hacerlo al padecer una enfermedad que le impide hacerlo y que le ha obligado a abandonar su carrera militar; añade la parte recurrente que además el etilómetro no estaba calibrado correctamente pues el certificado de verificación venció el 12 de Mayo de 2009, ocurriendo los hechos el 16 de Junio del mismo año, a lo que añade que no consta en el atestado que se le ofreciera al acusado la posibilidad de realizar una prueba de contraste.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado, que niega estar afectado por la ingesta de alcohol y que sostiene que no puede soplar al padecer una enfermedad.

Pero la versión del acusado ha quedado desvirtuada por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, debiendo aclararse en este momento que la parte apelante se refiere de manera continuada en su recurso al atestado policial, cuando debe atenderse a la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, que no es otra que la testifical de los agentes de policía. Y así en cuanto a la conducción en estado de embriaguez debe indicarse que no se practicó la prueba de alcoholemia por la negativa del acusado, por lo que al no existir tal prueba la alegación referida a la validez de la verificación del etilómetro carece de sentido; no obstante debe aclarase que el certificado unido al atestado se refiere a un etilómetro diferente al usado para la práctica de la prueba pues los números de serie no coinciden, debiendo tratarse de un mero error. A lo expuesto debe añadirse que la falta de la prueba de alcoholemia no quiere decir que no exista prueba sobre la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas pues la misma queda acreditada por la testifical de los agentes NUM000 y NUM001 que manifestaron que vieron al acusado conduciendo con un piloto fundido y al seguirlo para advertirle tal anomalía vieron como el acusado realizaba una conducción irregular por varias calles estrechas, dando bandazos, si bien limitados al ancho de la calle, circulando muy despacio y dando bruscos frenazos, por lo que al salir a una avenida de doble sentido lo interceptaron, observando en el mismo evidentes síntomas de embriaguez como fuerte olor a alcohol, habla pastosa y atropellada, expresión locuaz y elevada y movimiento vacilante, síntomas que también observaron los agentes NUM002 y NUM003 del equipo de atestados que intentaron, de manera infructuosa, realizar las pruebas de alcoholemia. Y de esta prueba sólo cabe concluir que ha quedado plenamente acreditado que el acusado había ingerido bebidas alcohólicas en cantidad considerable y que ello limitó sus facultades hasta el extremo de no estar capacitado para conducir un vehículo a motor.

La prueba testifical de los agentes de Policía Local ha sido contundente, clara y precisa, y no deja duda alguna sobre la ingesta de bebidas alcohólicas por parte del apelante, sin que exista causa alguna que pueda hacer dudar de su imparcialidad y objetividad, pues no consta que hayan actuado con animadversión hacia el acusado, estando ante una alegación de la parte recurrente que no ha quedado acreditada. A lo expuesto debe añadirse que la cualidad de testigo no resulta del capricho de la parte proponente, sino de su relación con los hechos, pues si no fuera así, nada podrían aportar al procedimiento. Todo testigo presta juramento o promesa de decir verdad y es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, y es valorado por el Juzgador conforme a las facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2005 (RJ 2005/3169). Y este testimonio no aparece desacreditado por la declaración del acusado en el sentido opuesto a lo declarado por el testigo, pues en el acusado concurre un interés directo, personal e importantísimo en el resultado del procedimiento, cual es librarse de las consecuencias jurídico- penales de los hechos por los que se le acusa en la causa, sin que, además, en el caso de que el acusado mintiera en sus manifestaciones, tal conducta resultara en ningún caso sancionada jurídicamente al estar amparado el acusado por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/97 establece que el acusado «a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir», con lo que parece se parte del supuesto de la credibilidad por lo general menguada de su manifestación.

Tampoco cabe sostener que existen contradicciones en las declaraciones, pues las mismas son uniformes, y en realidad la parte apelante no expone contradicción alguna, sino que reprocha a los agentes su forma de actuar que considera ilógica por no haber parado antes al acusado, cuando los testigos expusieron en el juicio que al circular por calles estrechas no podían adelantarlo para que se parara, y que al salir a una vía de doble carril pusieron los sistemas luminosos y acústicos y procedieron a pararlo. También señala la parte apelante que los síntomas apreciados son incompatibles, pero frente a ello debe indicarse que se trata de una mera opinión de parte y que los testigos se limitan a reproducir en el juicio los síntomas que habían observado, sin hacer valoración de los mismos.

Y lo mismo cabe decir respecto a la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia. Los agentes NUM002 y NUM003 manifestaron en el juicio que el acusado hizo un intento ante el etilómetro de muestreo, pero al ir a practicar la prueba definitiva con el etilómetro de precisión, el acusado simplemente dijo que no quería soplar, sin que alegara problemas de salud. Y sobre esta cuestión la Médico Forense fue muy clara y contundente al señalar que la enfermedad que sufría el acusado (Paquipleuritis Residual) no impedía sólo por sí misma realizar una prueba de alcoholemia por aire espirado, y en el mismo sentido se expresó el perito de parte (Dr. Secundino ) que indicó en el juicio que la enfermedad que padece no le impide soplar. Por lo que resulta evidente que el acusado no realizó la prueba de alcoholemia porque no quiso practicarla. Por último debe descartarse la alegación referida a que no se le ofreció la posibilidad de realizar una prueba de sangre, lo que resulta lógico, pues si la prueba de alcoholemia no se realizó, carece de sentido que se le ofrezca la de detección de alcohol en sangre pues la misma es de contraste de la de aire espirado.

TERCERO .- Como segundo motivo se alega la vulneración del principio non bis in ídem al sancionar por separado la conducción bajo el efectos de bebidas alcohólicas y la negativa a practicar tal prueba.

El motivo no prosperar. Así la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de Octubre de 1997 , por la que se rechazó la cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre el art. 380 del Código Penal , establece: ' las pruebas para la comprobación de la conducción bajo la influencia del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y, entre ellas, las de espiración de aire a través de un alcoholímetro, no constituyen en rigor una declaración o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneración alguna de los derechos a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. Tampoco menoscaban 'per se' el derecho a la presunción de inocencia por inversión de la carga material de la prueba. Las pruebas de detección discutidas, ya consistan en la espiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera sólo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputación penal o administrativa, ya que, según se dijo en la STC 76/1990 respecto de la obligación de exhibir o aportar determinados documentos contables, con ello quien se ve sometido a esas pruebas 'no está haciendo una declaración devoluntad ni emite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad. En el mismo sentido se pronuncia la STC 197/1995 en relación con la obligación del titular de un vehículo de identificar al conductor presuntamente responsable de una infracción. De ahí que no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y sí, por contra, la obligación de soportarlas'.

También señala dicha sentencia que ' La obligación de someterse a las pruebas de detección de alcohol u otras sustancias estupefacientes, a pesar de las dudas que pudiera suscitar el tenor literal del art. 380 CP , tiene como objetivo, pues, el de comprobar si los conductores cumplen las normas de policía establecidas para garantizar la seguridad del tráfico. Dicho sometimiento no sólo no supone una autoincriminación en relación con un delito contra la seguridad en eltráfico, por lo ya expuesto, sino que constituye hoy en el nuevo Código penal el mandato típico de un delito específico de desobediencia, respecto del cual, a su vez, frente a lo que sugiere el Fiscal, carece de sentido plantear la negativa al sometimiento a las pruebas no como delito per se, sino como acto de autoincriminación. El criterio expuesto converge en lo esencial con el de la resolución (73) 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 22 marzo 1973, que indica que 'nadie podré negarse o sustraerse a una prueba del aliento, a que se le tome una muestra de sangre o a someterse a un reconocimiento médico. Las legislaciones nacionales serán las responsables de velar por la aplicación de este principios (punto II,2 c). Es también acorde con el que sustenta al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S 17 diciembre 1996, caso Saunders contra el Reino Unido, parágrafo 69) y la Comisión Europea de Derechos Humanos (asuntos 968/61 y 8.239/1978)'.

También señala la referida sentencia del Tribunal Constitucional que: ' Como se desprende de la rúbrica del capítulo en el que se inscribe -«delitos contra la seguridad del tráfico»-, de la caracterización como «conductor» de su sujeto activo y de la naturaleza de la conducta que las pruebas a las que se refiere trata de verificar -conducción de un vehículo a motor- no cabe duda de que la de protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art. 380 CP . La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para «la vida o la integridad de las personas» ( art. 381), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de «desobediencia grave, previsto en el art. 556» CP . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el «orden público», tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones interindividuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridaddel tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública'.

Y este el criterio que ha seguido este Tribunal desde sus resoluciones de 4 de Abril de 2002 (JUR 2002/176.361) y de 8 de Mayo de 2003 (ARP 2003/657). De manera que si el acusado circulaba bajo la influencia de una ingesta de alcohol y una vez parado y requerido para la práctica de la prueba de alcoholemia, se negó en todo momento a su práctica, indicándole las consecuencias de tal negativa, estamos ante los dos delitos por los que ha formulado acusación el M. Fiscal y por los que ha sido condenado el acusado, lo que es acorde con los principios constitucionales y no vulnera el principio non bis in idem.

CUARTO .- Como tercer motivo, y de manera subsidiaria, se interesa la aplicación de la eximente incompleta o bien de la atenuante muy cualificada de embriaguez con relación al delito de desobediencia al constar acreditado que el acusado circulaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

El motivo tiene que ser estimado en parte, pues ciertamente consta acreditado que el acusado estaba afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, tal y como se desprende del relato de hechos probados. Pero lo que no ha quedado acreditado es que el acusado tuviera sus facultades intelectivas y volitivas altamente afectadas por tal ingesta alcohólica, lo que impide apreciar en el caso enjuiciado una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada, y ya es sabido el reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, y así la STS de 16.05.09 señal: ' las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo. Y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputabilidad, deberá probarlo...'.Y en el caso de autos consta acreditada una merma de las facultades del acusado, pero no una elevada afectación de sus facultades, por lo que sólo cabe apreciar la concurrencia de una atenuante analógica de embriaguez, sin que su apreciación afecte a la pena impuesta, pues el Juez a quo al concurrir una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ha impuesto la pena inferior en grado y dentro de éste la pena mínima, criterio acertado que comparte este Tribunal, sin que la apreciación de la atenuante de embriaguez tenga la suficiente entidad como para imponer la pena inferior en dos grados.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida a los solos efectos de apreciar atenuante analógica de embriaguez con relación al delito de desobediencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado en parte el recurso interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª. Juan Bautista Belmonte Crespo, en representación de D. Daniel , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, de fecha 11 de Diciembre de 2015 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, a los solos efectos de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez con relación al delito de desobediencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.