Sentencia Penal Nº 157/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10586/2015 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley interpuesto por el acusado D. Obdulio , contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Patrocinio Sánchez Trujillo y defendido por la Letrada Dª. Mª. del Pilar González Rodríguez.

Antecedentes

1. El Juzgado de Instrucción número 3 de El Prat de Llobregat instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1609/2014 (Diligencias Previas) y una vez concluso fue elevado a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 2 de junio de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado que: 'Sobre las 10,30 horas del día 5 de Noviembre de 2014, el acusado Obdulio llegó al Aeropuerto de El Prat de Llobregat de Barcelona procedente de Sao Paulo (Brasil) habiendo realizado el viaje en los vuelos de la compañía 'Tap Portugal' números NUM000 y NUM001 con trayectos Sao Paulo-Lisboa, y Lisboa -Barcelona, respectivamente. Al pasar por la Aduana de la terminal 1, el acusado fue requerido por un agente de la Guardia Civil para que le acompañase a fin de inspeccionar la maleta que portaba el acusado como equipaje facturado, de plástico rígido de color gris, de la marca 'Bosanges', y con etiqueta de facturación adherida al asa número NUM002 a su nombre. Al pasar la maleta por la cinta de rayos X, los agentes detectaron la existencia en su interior de unos botes que contenían unos objetos que presentaban una densidad muy elevada, por lo que procedieron a inspeccionar su interior, hallando cuatro botes de productos cosméticos de la marca 'St. Ives' que contenían cada uno de ellos unos preservativos con una sustancia pastosa amarillenta que sometida al reactivo 'drogotest' dio positivo a la cocaína, sustancia que el acusado había dispuesto destinar a terceros. En la inspección detallada del contenido de la maleta en dependencias policiales resultó ser la sustancia incautada tenía un peso bruto de 3.046 gramos, siendo el peso neto de dicha sustancia de 2.494,6 gramos, según se comprobó en el Instituto Nacional de Toxicología, y la riqueza en cocaína base del 49 por ciento y la cantidad total de cocaína base de 1.222 gramos, encontrándose dicha sustancia en el interior de 24 preservativos, 6 en cada uno de los botes. La droga incautada tiene un precio, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E), de 58,90 euros el gramos, por lo que habría alcanzado en el mercado clandestino al que iba destinada un precio aproximado de 179.409,4 euros'.

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS:Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA de 179.409,4 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de la multa, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas debiéndose dar a las mismas el destino legal.

Abónese al acusado, en su caso, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia al Fiscal y a las demás partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de 5 días para ser resuelto por la Sala 2ª del Tribunal Supremo'.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva con indefensión, en relación al artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 , 369.1.5 º y 28 del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de febrero de 2016.

7.- La sentencia fue firmada por el Ponente el día 25 de febrero de 2016 y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva con indefensión, en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que en un momento del proceso se rompió la cadena de custodia de las muestras intervenidas al recurrente, lo que invalida y deslegitima las pruebas posteriores cobrando plena relevancia el principio de presunción de inocencia y, en su defecto, el principio in dubio pro reo.Se argumenta en el desarrollo del motivo que a simple vista resulta absolutamente improbable que en cada uno de los botes cosméticos, preparados para contener unos 600 gramos de crema, se introdujeran 6 preservativos en cada uno de ellos que contenían la sustancia pastosa amarillenta, uno de los cuales fue analizado con el narcotest en el lugar donde se intervinieron (aeropuerto) pero no consta que se extrajera la totalidad de los preservativos utilizados como envoltorios que se contenían en el bote abierto y tampoco consta que se precintaran debidamente ante la presencia del detenido y garantizada la inviolabilidad de las muestras enviadas varios días después al Instituto Nacional de Toxicología, que emitiera el dictamen, habiendo destruido las evidencias sin poder ser llevadas al proceso como la defensa había interesado.

Se añade que el imputado desde el principio reconoció que suponía que algo dudosamente legal era lo que llevaría en su maleta, sin que supiera ciertamente qué es lo que transportaba ni su género ni su cuantía y que nunca tuvo ánimo de poseer para sí sino ser un mero intermediario sin poder de disposición alguno respecto de la mercancía u objetos que transportaba. Por ello se dice que debe dictarse una sentencia absolutoria o cuando menos no considerado que la sustancia intervenida fuera de notoria importancia minorando la pena impuesta.

El Tribunal de instancia rechaza esta misma alegación, planteada como cuestión previa, señalando que la letrada del acusado, al inicio del juicio oral, ha solicitado la nulidad de actuaciones por ruptura del nexo de la cadena de custodia, afirmando que por el tamaño de los botes o envases de crema era imposible que cupieran seis preservativos en cada uno de ellos, de las medidas de autos. Se sigue diciendo que es cierto que la Letrada de la defensa solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, tras impugnar el informe toxicológico obrante en la causa, que se aportaran a la vista del juicio como piezas de convicción los cuatro botes o envases de crema aprehendidos, en cuyo interior se encontraron los preservativos llenos de la sustancia cocaína. Ante ello se ofició al Instituto Nacional de Toxicología solicitando que remitieran los botes o envases de crema que contenían la sustancia analizada o en su caso certificara el destino que se les dio a dichos botes o envases, presentándose ante esta Sección dictamen que fue ratificado en el acto del juicio por el Director del Departamento D. Alejandro y por Dª Milagrosa . En dicho informe se especifica que 'Los cuatro envases, de 621 ml cada uno, que contenían la sustancia analizada fueron recortados y troceados para poder acceder a la misma y así proceder a su análisis, siendo el procedimiento habitual de este centro. Los resultados troceados se depositaron en los cubos de deshechos de riesgo con destino CONSENUR S.A. Les remitimos fotografías de los envases recibidos para poner en su conocimiento la naturaleza de los mismos.'

No se ha podido contar con dichos envases en el acto del juicio oral, pero sí de las fotografías obrantes a los folios 68 a 71, observándose al folio 70 que consta en los envases o botes la capacidad de los mismos que es efectivamente de 621ml, cada envase. En la foto al folio 68 constan los cuatro envases envueltos en la parte de arriba con cinta aislante marrón oscura, que el Guardia Civil nº NUM003 , quien intervino la droga, en el acto del juicio oral dijo, al observar la fotografía, que había sido él quien había puesto dicha cinta aislante. En la fotografía obrante al folio 69 están los cuatro envases más la totalidad de preservativos conteniendo la sustancia. Los peritos del INT Don. Alejandro y Doña. Milagrosa se ratificaron en su dictamen nº B14- 07527 de análisis inicial, obrante a los folios 145 a 147 de la causa, explicando que se recibió en el INT una comunicación procedente de la Dirección General de la Guardia Civil, Unidad Aeropuerto de Barcelona, Compañía Fiscal del Aeropuerto de Barcelona ODAIFI (Ref. Dilg. Policiales NUM004 ) acompañando sustancias intervenidas a Obdulio para que se analizara e informara por haberlo acordado el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat y que en el paquete etiquetado como 'Dil. NUM004 había cuatro envases de crema que en su interior contenían cada uno seis preservativos con sustancia pastosa amarillenta, teniendo la sustancia un peso neto de 2.494,6 gramos de cocaína, cafeína y levamisol, con una riqueza de cocaína base de 49 por ciento + - 2%, siendo la cantidad total de cocaína de 1.222 gramos + - 50 gramos. Asimismo estuvieron leyendo en el juicio la documentación interna que poseían respecto de la cadena de custodia. Y consta en el atestado de la Guardia Civil que 'la sustancia estupefaciente intervenida al detenido se encuentra con cadena de custodia en estas dependencias hasta que en breve fechas sean entregados al Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona..' Y dicho folio aparece firmado por los agentes que testificaron en el acto del juicio oral y se ratificaron en la diligencia de inspección ocular. El agente NUM005 explicó en el juicio oral que 'los envases o botes intervenidos los envolvió en unas bolsas y se precintó y se pesó y se mandó al Instituto Nacional de Toxicología'. No se percibe, pues, ninguna ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, que desde las dependencias de la Guardia Civil llegó directamente al INT. En cuanto a que los cuatro envases contenían cada uno de ellos seis preservativos rellenados de sustancia estupefaciente, en total 24 preservativos, lo han corroborado los peritos del INT que intervinieron en el juicio oral sin que se haya acreditado ninguna imposibilidad de que los cuatro envases o botes pudieran contener dichos preservativos en su interior. Dichos agentes afirmaron que abrieron por la parte del culo los envases o botes, extrayendo los preservativos llenos de sustancia, tal y como también se aprecia en la fotografía obrante al folio 69, en que se ven dos envases con su base algo abierta.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 775/2015, de 3 de diciembre , que se viene entendiendo por la doctrina como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservacioŽn de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigacioŽn criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaeraŽ la inmediacioŽn, publicidad y contradiccioŽn de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigacioŽn de los delitos contra la salud puŽblica, es necesario para que se emitan los dictaŽmenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ). TambieŽn se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoracioŽn de la pieza o elemento de conviccioŽn intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteracioŽn alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y tambieŽn se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneracioŽn de los derechos a un proceso con todas las garantiŽas y a la presuncioŽn de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de conviccioŽn del delito pueda generar un equiŽvoco acerca de queŽ fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podriŽa implicar una maŽs que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013 , de 14- 10 ). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulacioŽn unitaria y sistemaŽtica sobre los requisitos y garantiŽas de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que 'cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetracioŽn, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogeraŽ y conservaraŽ para el juicio oral ...' ( art. 326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que 'el Juez instructor ordenaraŽ recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relacioŽn con el delito y se hallen en el lugar en que eŽste se cometioŽ...'. Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr .

Pues bien, en el supuesto que examinamos en el presente recurso, como se ha dejado antes expresado, el Tribunal de instancia ha dejado perfectamente esclarecido, vistas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, incluido un reportaje fotográfico, que no hay razoŽn alguna para dudar de la regularidad de la cadena de custodia de la droga intervenida al ahora recurrente y que lo que se recoge en el relato fáctico como sustancia que transportaba en su maleta se corresponde con la que fue enviada para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología, habiendo declarado los funcionarios policiales que intervinieron la droga que transportaba el recurrente, los que la remitieron al Instituto Nacional de Toxicología y los técnicos que dictaminaron sobre la naturaleza, peso y riqueza de cocaína base.

En relación a la invocación, que también se hace, del principio in dubio pro reo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reonos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones constitucionales que se invocan y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 , 369.1.5 º y 28 del Código Penal .

Conviene comenzar recordando que el cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Labor que ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración fáctica llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible.

En los hechos que se declaran probados se describe que el ahora recurrente transportaba en su maleta, ocultos en botes de productos cosméticos, 2.494,6 gramos de cocaína, con una riqueza de cocaína del 49%, teniendo la cocaína base un peso total de 1.222 gramos, cocaína que estaba destinada al consumo de terceras personas, y esa conducta se subsume, sin duda, en un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

No se han producido las infracciones legales que se denuncian y el motivo debe ser desestimado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley interpuesto por el acusado D. Obdulio , contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 2 de junio de 2015 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.