Sentencia Penal Nº 157/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3377/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 157/2.017

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Primera

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

Dª MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente

Dª MARIA PILAR LLORENTE VARA

Dª ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES.

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 9/2.017

APELACIÓN ROLLO NÚM. 3.377/2.017

En la ciudad de SEVILLA a, seis de abril de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado nº 9/2.017, siendo recurrentes Juan Antonio y el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Magistrada Ilma Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2.017 cuyo fallo es como sigue: ' 1º.- Que debo condenar y condeno al acusado Juan Antonio ,como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia e intimidación en las personas y con uso de arma, previsto y penado en los artículos 242.1 y 3 del Código Penal , con agravante de reincidencia, a las penas de prisión de cuatro años y dos meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con abono de costas procesales y una indemnización a Dimas de 140 euros, con intereses legales.

Se ratifica la prisión provisional acordada de Juan Antonio en tanto la presente adquiera firmeza, en su caso. .'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Juan Antonio así como por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 795 de la L.E.Crim .

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que dice así, y que transcribimos seguidamente 'Sobre las 23:30 horas del día 5 de enero de 2017, Juan Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en varias sentencia, la última de las cuales fue dictada por el Juzgado de Instrucción 7 de Sevilla el 10 de noviembre de 2011 , a la pena de un año de prisión por un delito de robo, causa en la que extinguió la pena impuesta el 6 de julio de 2016, en unión de otra persona más no identificada, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, cubriendo parte de su cara con una braga, abordaron en la calle Virgen de Lujan a Dimas , que acababa de extraer de un cajero automático la cantidad de 110 euros, y cuando éste se disponía a guardarlos, mientras Juan Antonio le ponía un cuchillo de hoja de metal de unos 18 Cm. en el cuello, el otro le cogió la cartera, apoderándose de la cantidad total de 140 euros y de las llaves de la moto propiedad de Dimas , emprendiendo a continuación la huida, volviendo al lugar inmediatamente, cuando ya estaban allí dos agentes de policía, que procedieron a su detención, tras ser identificado por Dimas . No se recuperó ningún efecto.'

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. CRUCES NAVARRO EN NOMBRE Y REPRESENTACION DEL ACUSADO Juan Antonio .-Se alega como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Entiende el recurrente, que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, cuestionando la credibilidad del testimonio del testigo víctima de los hechos que ha depuesto en el acto del juicio.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar que existen pruebas de cargo contra el acusado, que fundamentan su condena, y que estas pruebas han sido correctamente valoradas por la Juez Penal.

SEGUNDO.- -Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

TERCERO.-El recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para el dictado de una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por la Juez de la Instancia de los testimonios de los testigos, que depusieron en el acto del juicio.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

CUARTO.-A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

QUINTO.-Aplicando lo anteriormente expuesto al caso sometido a nuestra consideración, se constata que la Juez de la Instancia para formar su convicción ha contado como prueba de cargo, con el testimonio de la víctima testimonio que ha quedado corroborado, con el testimonio del agente de la PN NUM000 tal y como se expone de forma detallada en la sentencia de instancia.

El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia, unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron.

Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Las manifestaciones de la víctima han sido contundentes y constantes en fase de instrucción y en el plenario, no consta que existan motivos espurios, en el testimonio del perjudicado, como para imputar falsamente unos hechos delictivos al acusado.

Así la víctima reconoció en el lugar de los hechos y ante la presencia policial, a la persona que le abordó y le colocó un cuchillo de hoja de metal de unos 18 cm. en el cuello, el cual iba con el rostro parcialmente cubierto, el acusado fue identificado por los agentes de la P.N. y tras ser alcanzado al darse a la fuga, se le intervino un cuchillo jamonero y una braga de color llamativo, que fue reconocida por la víctima como la que portaba la persona que le esgrimió el cuchillo.

Este testimonio fue corroborado por el testimonio del agente de la P.N. NUM000 , el cual procedió a la detención del acusado y a la intervención de dichos efectos.

Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, la Juez valoró las declaraciones de los testigos y la declaración del acusado, quien negó su participación en los hechos, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal, y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, y sin que sea dable sustituir tales criterios por los meramente subjetivos del recurrente cuyas alegaciones exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

Por todo lo expuesto, estos motivos del recurso deben ser desestimado.

SEXTO.-Con carácter subsidiario se interesa la reducción de la pena de prisión, al entender que la misma es excesiva.

El artículo 242.1 del C.P . castiga al culpable de robo con violencia o intimidación en las personas con la pena de prisión de dos a cinco años.

El tipo agravado por uso de arma no ha sido cuestionado por el recurrente, y el artículo 242.3 del C.P . establece que las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, luego la pena a aplicar sería de 3 años seis meses y un día a cinco años, al concurrir la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P ., la pena conforme al artículo 66.3 del C.P . se ha de imponer en su mitad superior, por lo que la pena mínima a imponer sería la de 4 años, 3 meses y un día, así pues la pena a la que ha sido condenado no excede de los límites legales, muy por el contrario la pena a imponer sería la de 4 años, 3 meses y un día de prisión tal y como señala el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación.

En consecuencia procede la desestimación de este motivo del recurso.

SEPTIMO.-RECURSO DE APLEACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.-

Se alega por el Ministerio Fiscal la incorrecta imposición de la pena de prisión a que ha sido condenado el acusado, al considerar que la pena que le corresponde al mismo es de 4 años, 3 meses y un día de prisión, en vez de 4 años y dos meses de prisión pena a la que ha sido condenado.

Asiste la razón al Ministerio Fiscal por cuanto que tal y como hemos expuesto, el acusado ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma, y el artículo 242.3 del C.P . establece que las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P ., la pena conforme al artículo 66.3 del C.P . se ha de imponer en su mitad superior, por lo que la pena a imponer es de 4 años, 3 meses y un día.

En base al principio de legalidad, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla, en fecha 18/01/2017 .

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal Nº 12 de Sevilla , en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia en el particular relativo a la pena a imponer al acusado Juan Antonio , al que le imponemos la pena de 4 años 3 meses y un día de prisión, manteniendo el resto de los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.