Sentencia Penal Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 378/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO
SENTENCIA Nº: 157/2018
Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3
Telf: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774
Equipo/usuario: IPG
Modelo: N05800
N.I.G.: 33066 41 2 2017 0001445
ROLLO: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000378 /2018
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIERO Procedimiento de origen: JUICIO
SOBRE DELITOS LEVES 0000409 /2017
RECURRENTE: Jesús María
Procurador/a: Abogado/a:
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Alejo
Procurador/a: Abogado/a:
SENTENCIA Nº 157/18
En OVIEDO a seis de abril de dos mil dieciocho
Vistos por mi, D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
Magistrado de la Sección 003 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, actuando como órgano
unipersonal y en grado de apelación, los autos de sobre Delitos Leves nº 409/17, procedentes del Juzgado de
Instrucción nº 1 de Siero y que dieron lugar al Rollo de Apelación nº 378/18, entre partes, Jesús María como
apelante, y como apelados, Alejo y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº1 de Siero se dictó Sentencia en los referidos autos, de fecha 15 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Jesús María como autor de un delito leve de Estafa, a la pena de multa de CINCUENTA DÍAS, a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS (300 EUROS), con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia y al abono de las costas procesales si se hubieren devengado; así como a que indemnice a Alejo en la cantidad de 130 euros'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el expresado recurrente con base en los motivos que se expresan en el escrito presentado y elevadas las actuaciones a esta Sala, después de cumplidos los preceptivos trámites, pasaron al Magistrado designado para resolver.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida modificando los hechos probados sustituyendo la expresión ' Jesús María no tenía intención de vender esa vajilla y a día de la fecha ni la ha enviado ni restituido los 130 euros percibidos' por la siguiente: A pesar de que Jesús María convino con Alejo que en la expresada cantidad quedaban incluidos los portes no pensaba pagárselos a la agencia de transporte, siendo su intención enviar la vajilla sin pagarlos (a portes debidos) o, de no aceptar la agencia realizar el envío si antes no se le pagaban, no enviarla, que fue lo que sucedió. A día de hoy no se la ha enviado ni le ha restituido los 130 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone el denunciado contra la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Siero en la que resultó condenado como autor de un delito leve de estafa se articula una sucesión de alegaciones sobre diversas cuestiones que podemos ordenar para su estudio de la siguiente manera: 1/ la competencia territorial para el enjuiciamiento de este caso correspondería según el apelante a los Juzgados de Alicante y no a los de Siero; 2/ el apelante reside en Alicante y no pudo comparecer personalmente al acto del juicio, no habiéndosele instruido de la posibilidad de intervenir por videoconferencia; 3/ la sentencia apelada ha errado en la valoración de la prueba que conduce al relato de hechos probados; 4/ los hechos tal y como acontecieron no son constitutivos de un delito de estafa; y 5/ la pena impuesta es desproporcionada, de ahí que para el caso de que se mantenga la condena debería reducirse a treinta días multa con tres euros de cuota diaria.

Tales pretensiones serán en lo sustancial desestimadas, salvo en lo relativo a los hechos probados que se reformularán en los términos que se han indicado en el apartado correspondiente de esta sentencia para adecuarlos de forma más precisa al resultado de la prueba practicada (lo que no excluirá la existencia del delito de estafa por el que ha sido condenado el apelante) así como en lo que respecta a la individualización de la pena, que se concretará en su extensión mínima por las razones que en su momento se dirán.

I.- Por lo que respecta a la competencia territorial, resultando del artículo 15 LECrim que el primer criterio para su atribución es el lugar en que se hayan cometido los hechos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo que el delito de estafa se entiende cometido en todos aquéllos lugares en que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño), o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) así como donde se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad). Este punto de vista viene corroborado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 en el que se estableció que el delito se comete 'en todas las jurisdicciones en que se haya realizado algún elemento del tipo'. Con lo cual, constando en el presente caso que el perjuicio para el denunciante -que realizó la transferencia y nada recibió- se produjo en el el partido judicial de Siero donde tiene su domicilio, no existen motivos para poner en duda la competencia territorial de los Juzgados de dicha localidad.

II.- En relación a la incomparecencia del apelante a la vista oral se alega que reside en Alicante y que no se le informó de que podía declarar mediante video conferencia. A este respecto, ha de advertirse que el hecho de residir lejos de la sede del órgano judicial no confiere una especie de derecho a prestar declaración por video conferencia, tratándose de una cuestión que debe resolverse en cada caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 731 bis LECrim , a cuyo tenor 'El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia' . Además, aun cuando cabría entender incluidos a los acusados dentro de la referencia a los imputados prevista en dicho precepto -tomando el concepto de imputado en sentido amplio- la jurisprudencia exige que la decisión de que un acusado declare por video conferencia se sustente en fundadas razones de excepcionalidad mediante el adecuado juicio de proporcionalidad, debiendo priorizarse el contacto visual directo con el órgano de enjuiciamiento, pudiendo verse en tal sentido la STS 678/2005, 16 de mayo . Y desde luego, no existe precepto alguno que imponga al Tribunal la obligación de informar a los acusados de que pueden declarar por este sistema. Lo que sí establece el artículo 970 LECrim es que 'Si el denunciado reside fuera de la demarcación del Juzgado, no tendrá obligación de concurrir al acto del juicio, y podrá dirigir al Juez escrito alegando lo que estime conveniente en su defensa, así como apoderar a abogado o procurador que presente en aquel acto las alegaciones y las pruebas de descargo que tuviere' .

De ahí que en el presente caso en la cédula de citación que se entregó al acusado se hiciera constar que en el caso de que residiera fuera de la localidad donde tiene su sede el Juzgado no tenía obligación de comparecer a dicho acto y podía enviar un escrito en su defensa, no habiendo considerado oportuno el acusado remitir tal escrito, ya fuera para formular alegaciones, ya para solicitar la declaración por video conferencia.

III.- El grueso de las alegaciones del recurso se dirigen a mostrar su disidencia con la valoración de la prueba y la subsunción efectuada en la sentencia, entendiendo el apelante que se ha errado en dicho juicio valorativo y que los hechos que verdaderamente ocurrieron no aglutinan los elementos del tipo penal de la estafa. A este respecto, cabe hacer las siguientes apreciaciones: A.- Siendo indiscutido que el denunciante y el denunciado fijaron un precio de 130 euros que aquél le transfirió (consta a folio 44 el resguardo de la transferencia efectuada el día 26 de junio) no hay duda de que el trato fue que los portes se entenderían incluidos en dicha suma. Lo dijo así el Sr. Alejo al formular la denuncia, reiterándolo en el plenario. Y ello se compadece con el contenido de los whatsapp aportados por el denunciado, en alguno de los cuales se quejaba del elevado importe que según él le reclamaba la agencia de transportes, pero no pedía al denunciante que le entregara alguna cantidad a mayores de lo que le había pagado en su día. De hecho, en uno de los mensajes que le envía el denunciante, de fecha 13 de julio, este le pone de relieve que habían acordado que en el precio estaban incluidos los portes por importe de 65 euros, no rebatiéndole el acusado esa afirmación en los mensajes subsiguientes. Cabe pues afirmar que, a pesar de que en el recurso se diga que 'es evidente' que los portes no estaban incluidos en el precio pactado, la prueba acredita lo contrario.

B.- Sentado lo anterior, es lo cierto que de los mensajes aportados por el apelante -no cuestionados en este aspecto por el denunciante al darle traslado del recurso- podría deducirse que compareció en la agencia de viajes con un paquete que supuestamente contendría la vajilla. Concretamente figura un mensaje del denunciante al denunciado remitido el 17 de julio de 2017 a las 19,43 en el que aquél le dice 'según me informan en la agencia de MRW donde usted llevó el paquete el viernes usted no quiere abonar el importe del envío, por lo que si quiere solucionar el problema haga el favor de ingresarme mañana mismo el importe de 130 euros'. El propio denunciante manifestó en el plenario que en la agencia le informaron de que el acusado había llevado el paquete y que este no salía porque el acusado no quería abonar los portes. No obstante, aun aceptando que el acusado acudió con ese paquete a la agencia de transportes y aceptando también que en él se contenía la vajilla en cuestión, del mensaje que acabamos de mencionar resulta que si el envío no salió fue porque el acusado -que como se ha indicado había repercutido al denunciante el importe convenido para los portes- no quiso abonar tales portes a la agencia. Y así las cosas, no nos cabe la menor duda de que el acusado nunca tuvo intención de pagar a la agencia los portes. Dicho en otros términos, no es que el acusado se encontrara con unos precios desmedidos respecto a la cantidad que había repercutido al denunciante en concepto de portes y que esa fuera la razón de no abonarlos, sino que no los abonó a la agencia porque nunca tuvo intención de hacerlo. Con lo cual, si no teniendo intención de pagarlos acudió a la agencia con la vajilla, hubo de ser para tratar de enviarla a portes debidos o, de no aceptarse esa opción por la agencia, no enviarla, como así fue. Concurre un cúmulo de factores difícilmente despreciables que valorados de manera conjunta e interrelacionada abocan a esta conclusión: a.- En los mensajes de whatsapp que el denunciado remitió al denunciante los días 13, 14 y 17 de julio, tras una fugaz referencia el día 13 a las 20,59 a que 'le he dicho cuál era el problema de portes', aquél daba por hecho que había llegado a un acuerdo con la agencia y que el envío ya había salido o estaba a punto de salir.

Así en un mensaje que le envió el 14 de julio decía que estaba a la espera que le mandaran el comprobante de salida y que se lo enviarían por la tarde, y en otro que remitió el 17 de julio le dijo al denunciante que 'el viernes por la tarde estuve en mrw y llegamos al acuerdo, yo pensaba que ya había salido, me voy a acercar ahora para saber qué ha pasado'.

b. - No habiendo pretextado el acusado en dichos mensajes que si el envío no salió fue porque los portes que le reclamaban eran desmedidos, es lo cierto que posteriormente, el mismo día 17 una vez que el denunciante le apremió a que le remitiera el envío o le devolviera el dinero (facilitándole en ese momento una cuenta en la que hacer el ingreso) el denunciado le respondió a las 19,48 horas que en la agencia le pedían 175 euros y que les había dicho que no. A ello también se ha referido el denunciante en el plenario recordando que hubo un momento en que el acusado manejó esa excusa ('me dijo que los portes eran más caros que lo que había visto y que andaba detrás de un amigo para abaratarlo'). No obstante, el acusado no ha hecho el menor intento por acreditar esa alegación, no aportando documental en la que figurara cuál era el precio que se le exigía en la agencia, al objeto de verificar que excedía tan clamorosamente del que se podría prever cuando cerró la operación en 130 euros con portes incluidos.

c.- No solo el denunciado no ha tratado de probar mínimamente esa excusa para no haber enviado la mercancía, sino que en el recurso de apelación ha optado por no esgrimirla, pasando novedosamente a sostener que los portes no estaban incluidos en el precio que pagó el denunciante y que lo que ocurrió fue que este no quiso pagarle el coste de dichos portes ni negociar con él, siendo esa negativa del denunciante lo que hizo que el envío no se realizara. Planteamiento este que se aparta por completo de la verdad pues, como se dijo más arriba, está fuera de toda duda que cuando convinieron un precio de 130 euros era teniendo por incluidos los portes en esa cantidad.

d.- Como corolario de todo ello es el día de hoy en que el acusado no ha remitido la vajilla ni reintegrado el dinero. Cabe recordar que cuando el día 17 a las 19,48 horas el acusado le dijo al denunciante -sin acreditarlo- que la agencia le pedía 175 euros por los portes y que se había negado, el denunciante le respondió a las 19,49 que 'no quiero la vajilla' y le requirió para que le devolviera el dinero 'mañana'. Sin embargo el denunciado, a pesar de que le contestó que efectivamente 'mañana' se lo ingresaba, no lo hizo así, dando lugar a nuevos mensajes de requerimiento del denunciante, hasta que el 19 de julio a las 18,59 el denunciado contestó que 'mañana procedo ingreso', promesa que también incumplió, tras la cual el denunciante los días 20 y 26 de julio, 11 y 13 de agosto y 7 de septiembre volvió a remitirle mensajes que no obtuvieron respuesta, constando asimismo varias llamadas de voz no atendidas efectuadas el día 20 de julio (en la denuncia se decía que el denunciado llegó a bloquearle).

A la vista de todo lo expuesto, cabe concluir que a pesar de que al concertar la operación el acusado hizo creer al denunciante que con los 130 euros se tenía por pagada la vajilla con los portes incluidos, lo que significaba que el acusado sería quien tendría que abonárselos a la agencia a la que encargara el transporte, nunca estuvo en su ánimo pagárselos a dicha agencia. Pues, en efecto, visto que al denunciante se le dijo en la agencia que el problema para que saliera el envío era que el acusado no quería pagar los portes, teniendo en cuenta asimismo que el acusado no ha efectuado el menor esfuerzo por acreditar que los portes que se le pedían en la agencia se disparaban respecto a lo que podían preverse al concertar la operación, si a ello se une las contradicciones en que ha incurrido el acusado al sostener esa versión -ya que después de que los días 14 y 17 de agosto en los mensajes que dirigió al denunciante le diera a entender que había acordado con la agencia un determinado importe y que pensaba que el envío había salido, el mismo día 17 pasa a decirle sin acreditarlo que el envío no salía porque los portes que le pedían eran desmedidos, versión que abandona en el recurso donde pasa a sostener que no salió porque los portes no estaban incluidos en los 130 euros que cobró al denunciante y que este no quiso pagar lo que suponían, excusa que como se ha razonado es falsa- no puede menos que concluirse que el problema para que el acusado no pagara los portes no fue que se hubieran disparado respecto a los que cabía prever, sino que nunca tuvo la intención de hacerlos efectivos.

Y por lo tanto, si en la hipótesis más favorable para él entendemos que acudió con la vajilla a la agencia, ello hubo de ser porque su intención era enviarla sin pagarlos (a portes debidos) o, de no aceptar la agencia hacer el envío si no se le pagaban, no enviarla, que fue lo que sucedió. El hecho de que tras frustrarse la operación no haya reintegrado el dinero al denunciante siendo el día de hoy que conserva el dinero y la vajilla corrobora la voluntad defraudatoria que ha presidido la acción del acusado pues, obviamente, si el problema radicara en que los portes se dispararon respecto a los que preveía, no había razón para que una vez que dieron por zanjada la operación (cual resulta de los mensajes del denunciante pidiéndole que le reintegre el dinero y de los del denunciado diciendo que se lo enviará) no se lo reintegrara.

Dicha dinámica comisiva aglutina todos los elementos del tipo penal de la estafa previsto en el artículo 248 CP , pues el denunciante, victima de ese engaño urdido por el apelante haciéndole creer que en los 130 euros se tenían por incluido el precio de la vajilla y los portes cuando este no tenía intención de abonárselos a la agencia, le pago esa cantidad, tras lo cual el denunciado, según lo previsto, no pagó a la agencia, lo que dio lugar a que no se enviara la vajilla, configurándose así aquél engaño como antecedente, causal y determinante del desplazamiento patrimonial.

III.- En lo que respecta a la pena impuesta, previéndose en el artículo 249 párrafo 2º un marco penal de 1 a 3 meses de multa, se considera procedente rebajarla a su extensión mínima, pues sin desconocer los elementos de juicio valorados por el Magistrado 'a quo' para individualizarla en 50 días, ha de tenerse en cuenta que los hechos, tal y como han quedado reformulados, aun sin dejar de constituir un delito de estafa, encierran una menor gravedad. La cuota diaria de la multa, que en la sentencia se fijó en 6,00 euros, ha de reputarse adecuada, pues dentro de la horquilla que se prevé en el artículo 50.4 CP que va de 2,00 a 400,00 euros, el importe aplicado en la sentencia se ajusta al criterio jurisprudencial imperante para cuando, como es el caso, aun no contándose con una información precisa y detallada sobre la capacidad económica del sujeto no consta que viva en la indigencia. En tal sentido, la STS 28 de abril de 2009 -recaída hace casi nueve años- recordaba que, si bien ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas su señalamiento debe estar presidido por la moderación, cantidades sobre los 6 euros e incluso los 12 euros de cuota son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, salvo que se acredite la existencia de situaciones próximas a la indigencia a las que estarían reservados importes inferiores a estos.



SEGUNDO .- Siendo el recurso parcialmente estimado, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Jesús María contra la sentencia de 15.01.18 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Siero en el juicio por delito leve 409/17 del que dimana el presente rollo de apelación, en el solo sentido de rebajar la pena de multa a treinta días con la cuota de seis euros señalada en la instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronuncio mando y firmo.