Sentencia Penal Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 133/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0140893
Procedimiento Abreviado 133/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1932/2017
SENTENCIA Nº 157/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
DÑA. GEMMA GALEGO SÁNCHEZ
En Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa PAB
133/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid (Proc. Abrev. 1932/2017) y seguida por el
trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra:
Evelio con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1974 en San Sebastián (Guipúzcoa), hijo de Leonardo
y de Bibiana ; en prisión por esta causa.
Ha estado representado por la Procuradora Dña. Carmen Fernández Perosanz y defendido por el
Letrado D. Manuel Gómez María
Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal.
Es ponente el/la Magistrado/a D. /Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia causante de grave daño a la salud de los arts 368 y 369.5a CP .

De tales hechos responde el acusado en concepto de autor, concurriendo en el mismo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art 22.8 del Código Penal .

Solicitó para el acusado la pena de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 350.000 E. Costas.



SEGUNDO .- Por la Defensa del acusado en el acto del juicio oral se modificaron las conclusiones y admite los hechos y calificación jurídica, solicitando la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión y la pena de seis años y un día de prisión.

HECHOS PROBADOS El acusado Evelio , nacido en San Sebastián el NUM001 /74 y ejecutoriamente condenado por Tribunal de Alemania en sentencia firme de 26/1/10 por delito de colaboración en tráfico ilícito de estupefacientes en grandes cantidades, a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, sobre las 8 h. del día 10-9-17, en el control de pasajeros del aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Santiago de Chile, en vuelo NUM002 , le fueron intervenidos en su equipaje facturado a su nombre con etiqueta de facturación coincidente con la de documentación de vuelo, diez envoltorios ocultos en dos colchonetas hinchables que contenían 2.945'4 g de cocaína con riqueza media de 85'8% valorada en 347.277'87 E, que el acusado transportaba para su ilícita distribución a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 y 369.1.5º del Código Penal Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por la Agencia Española del Medicamento obrantes en las actuaciones, y ser la cocaína una sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 ratificado por España en 1966 y que tras su publicación en el BOE pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 -.

La cantidad de sustancia estupefaciente incautada es de notoria importancia por lo que debe aplicarse el tipo agravado del art. 369-5º del Código Penal , ya que desde el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 se determinó para la cocaína la cantidad de 750 gramos, el límite para su aplicación, y tal doctrina se ha mantenido en sentencias como la de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 , entre otras muchas.

El acusado, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el acto del juicio oral ha reconocido que traía droga y que le iban a pagar 5000 euros.

En el acto del juicio oral añadió que lo paró la Policía y que le hace un cacheo. Antes de eso apuntó que en la mochila había droga y la Policía abrió su mochila.

En la Policía se acogió a su derecho a no declarar.

Se ha contado con la prueba testifical de dos agentes de Policía Nacional intervinientes y así el policía nacional NUM003 relató que se encontraba haciendo el control de pasajeros. El acusado tenía facturado su equipaje y comprobaron el equipaje y las etiquetas; lo que era de él. Les dijo que venía de vacaciones y que tenía tránsito con Palma de Mallorca y decidieron comprobar. Pasaron por el escáner y comprobaron que llevaba dos colchonetas sospechosas y decidieron abrir y en el interior apareció la sustancia.

Se le preguntó si manifestó que llevaba droga, respondiendo que no reconoció que la llevaba.

La prueba pericial relativa al análisis de la droga no fue impugnada y se dio por reproducida, al igual que la prueba documental.

Del resultado de la prueba practicada quedan acreditados los elementos del tipo penal, de tráfico de sustancias estupefacientes ilícitas.



SEGUNDO. - Es responsable, en concepto de autor, el acusado ( artículo 28 del Código Penal ).



TERCERO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , de conformidad con la hoja histórico penal.

Este Tribunal entiende que no concurren los requisitos para la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión.

El art. 21.4º dispone: ' Son circunstancias atenuantes: La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.' Así, en una constante Jurisprudencia, el Tribunal Supremo exige para su apreciación: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º) Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realzadas en el proceso.

5º) Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º) Tendrá que concurrir el requisito cronológico consistente en que ha de entenderse que la iniciación de la diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( STS 1002/02, 27-5 y 823/13. 5-11 ).

Asimismo, no se aprecia cuando la investigación policial ya se ha iniciado. El hecho de reconocer que llevaba droga después de haber sido detenido y trasladado a dependencias policiales y cuando ya existían indicios de la participación de aquél en el hecho delictivo, implica que no se cumpla el elemento cronológico.



CUARTO. - En cuanto a la pena a imponer, de conformidad con el art. 368.1 º y 369.1.5º del Código Penal , se debe aplicar el tipo agravado y por la concurrencia del art. 22.8º del Código Penal relativa a la agravante de reincidencia, se debe aplicar el art. 66.1.3º del Código Penal y se debe imponer en la mitad del tipo agravado, resultando la pena mínima la de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 350.000 euros, así como la pena accesoria del artículo 56 del Código Penal .



QUINTO.- Conforme con el artículo 123 del Código Penal procede la condena en costas. A la droga se le dará el destino legal conforme con el artículo 374.1.1ª del Código Penal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Evelio como responsable, en concepto de autor, de un delito CONTRA la SALUD PÚBLICA de los artículos 368.1 y 369.1.5 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de PRISIÓN, multa de 350.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Pago de costas y comiso de la droga.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.