Sentencia Penal Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 511/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000157/2018
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 12 de noviembre del 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 0000511/2018,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000001/2018 - 00 , sobre delito
quebrantamiento condena o medida cautelar; siendo apelante , Carlos José representado por el Procurador
D. SILVIA BOZAL MOTILVA y defendido por el Letrado D. LUIS MIGUEL MARQUES LOPEZ; y apelado , el
MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de junio del 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos José como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de dos delitos de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a las siguientes penas por cada uno de los dos delitos: a.- La pena de 7 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- Abonar las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO remitir testimonio de esta sentencia, una vez sea firme, para su unión a la Ejecutoria Número 358/2.016, que se sigue en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona, a los efectos que procedan.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa. Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de NAVARRA. El/ los acusado/s juzgado/s en ausencia podrá/n recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le/s sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Carlos José

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Se dirige la acusación contra Carlos José mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, quien, teniendo pleno conocimiento de la Sentencia dictada de conformidad en fecha 15/11/16 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona , en el procedimiento JR 299/16 y ejecutada por el mismo Juzgado en la ejecutoria 358/16, a las penas, entre otras de prohibición de aproximarse a menos de 150 metros y comunicarse con Estrella por un plazo de dos años, que según la liquidación de condena practicada y notificada al acusado, comenzaba a cumplirse el 20/3/17 y finalizaba el 19/3/19, el día 5/5/17 a las 17:40 horas acudió al domicilio de la Sra. Estrella sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Tudela, quebrantando así lo dispuesto en la sentencia.'

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que se condena a Carlos José , como autor responsable de dos delitos de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , a la pena de 7 meses de prisión por cada uno de ellos, su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial que 'con estimación del presente recurso se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de PAMPLONA, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a DON Carlos José O SUBSIAIDIRIAMENTE se le condene por un delito E QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del art. 468.2 del código Penal , PERO aplicando la atenuante analógica muy cualificada por el consentimiento de la victima reduciendo la pena en un grado imponiendo la pena de 4 meses de prisión.' Recurso que fundamenta, en primer lugar, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que no se ha practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, amén de alegar error en la valoración de la prueba.

Estima la parte apelante que "De la prueba practicada en plenario se desprende que mi representado acudió a ayudar a Estrella , para subir unas bolsas de compra a su piso ya que esta no tiene ascensor, y tiene muy mal la espalada y no podía subirlas, y mi representado ante la petición de ayuda de Estrella , ACUDIO para subirle la compra.

Dichas peticiones de Estrella a mi representado, y dado el estado de necesidad que tenia Estrella , que no podía subir la compra ante sus problemas de espalda genero un error invencible en mi representado, dado que ante la ayuda que se le pedía, entendía que nada malo hacia por ayudar, y desde luego para nada pensaba que podía cometer ningún delito por el hecho de acudir a la ayuda de Estrella .

Es por lo que en estos casos el consentimiento de la victima si que genera una percepción errónea sobre la obligatoriedad de la medida cautelar o orden de alejamiento.

En el presente caso estaríamos ante la figura del error del tipo regulado en el art. 14.1 del CP ., en el cual mi representado creyó que la medida de alejamiento no estaba vigente desde el momento que la victima lo llama y le suplica que le ayude a subir la compra porque ella no puede por sus problemas de espalda.

Estaríamos ante un error invencible (sic) en el caso que nos ocupa ya que mi representado es un extranjero de edad avanzada.

Es mas en el presente caso además se da un estado de necesidad regulado en el art. 20.5 del código penal , ya que Estrella esta acreditado y así lo ha declarado ella misma que tiene importantes problemas de espalada, y que no tiene ascensor y no podía subir la compra por ello le rogó a mi representado que le ayudara.

En este sentido SAP JAEN secc. 2ª de 11 de marzo de 2014 .

Subsidiariamente de no estimarse lo anterior debería aplicarse la atenuante analógica muy cualificada por el consentimiento de la victima STSS 104/2011 Y REDUCIR LA PENA EN UN GRADO. "

SEGUNDO .- El recurso planteado en los términos que anteriormente hemos expuesto debe ser desestimado en cuanto a su pretensión principal se refiere, de conformidad con los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, no desvirtuados por las alegaciones del apelante, y de conformidad también con lo informado por el Ministerio Fiscal al impugnarlo.

En efecto, de un lado, conviene significar que el recurrente no llega a cuestionar siquiera, de una manera franca y abierta, los hechos declarados probados en el apartado segundo del relato fáctico de la sentencia y que constituyen el núcleo del delito de quebrantamiento objeto de condena, sino que viene a pretextar que su intención era la de ayudar a la Sra. Estrella , respecto de la regía la pena de prohibición de aproximarse a menos de 150 metros y comunicarse, a subir unas bolsas a su domicilio, lo que, en modo alguno, como recientemente hemos sostenido para una caso similar en Sentencia Núm. 139/2018, 18 de octubre , en el que también se alegaba por el acusado que no actuó con dolo 'específico' de incumplirla, sino con el propósito de socorrer a la beneficiaria de la medida al estimar que se encontraba en una situación de necesidad, puede desvirtuar la concurrencia de los requisitos del tipo exigidos por el artículo 468.2 del Código Penal en cuanto a la existencia del dolo se refiere, pues para su comisión basta con que el agente actúe de forma consciente y voluntaria, tratándose de un delito de simple actividad y no de resultado, 'que se consuma cuando consciente y voluntariamente se incumple tal medida, con absoluta independencia de la finalidad que persiguiese el autor o del propósito específico que le guiase, pues no es exigible la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente que concurra el dolo genérico de saber lo que se hace y actuar conforme a dicho conocimiento, esto es, en nuestro caso, conocer, como conocía el recurrente, el contenido de la prohibición y su obligatoriedad, y, no obstante, incumplirla (en este sentido, STS núm. 496/2003, de 1 abril , conforme a la que 'el elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere ...'), pues, conforme a reiterada jurisprudencia, 'el propósito mediato o final del agente es un factor que no puede confundirse con el dolo', que no cabe confundir con el móvil, siendo el dolo 'el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, y la voluntad de realizarlo', en tanto que 'el móvil, como motivación de la conducta, es un factor que no transciende al ámbito penal, pues así como el dolo forma parte imprescindible del delito, el móvil es irrelevante salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo', careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto o cuando se recoja en algunas circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal' ( SSTS 574/2000, de 31 marzo ; 380/1997, de 25 de marzo ; 30 de septiembre de 1998 y 2 de febrero de 1987 ).' Por lo demás, el incumplimiento de la medida ha quedado plenamente justificado en la sentencia recurrida conforme a la siguiente valoración probatoria: "

SEGUNDO.- Veamos ahora la concurrencia de dichos requisitos en el caso que nos ocupa conforme a la prueba practicada en le plenario. Concretamente: 2.1.- Resolución judicial que acuerde la pena.

Contamos con las siguientes pruebas que acreditan la existencia de la prohibición o su vigencia como es que esté unida a los folios 33 del procedimiento, copia del SIRAJ donde consta inscrita la liquidación de la pena de alejamiento impuesta, al ahora acusado, entre otras, la prohibición de ' acercarse a una distancia de 150 metros aDña. Estrella , ' vigente hasta desde el 15 de noviembre de 2016 hasta el 19 de marzo de 2019.

2.2.- Conocimiento de la pena.

De igual modo está probado que el acusado conocía la existencia de la prohibición y ello por la propia declaración del acusado tanto en la instrucción como en el plenario.

2.3.- Incumplimiento de la medida.

Es aquí donde se centra principalmente el debate, ya que el acusado afirma que fue a casa de MªLucía porque ella le llamó para ayudarle con la compra negando cualquier discusión con ella.

2.3.1 Declaración del acusado.

Este afirma en síntesis que tiene conocimiento de la medida de alejamiento y prohibición de comunicación, que ella le llamaba mucho, y que el 5 de mayo de 2017 le pidió ayuda con la compra y que como tiene ella problemas de espalda, asumió el riesgo y fue, pero que no es cierto que discutiera con ella en el portal, que discutió ella con su hija por teléfono.

2.3.2. La declaración testifical de Estrella Esta testigo afirma en síntesis que el acusado fue el acusado a su casa a recoger unas pertenencias y ella no tenía tiempo para dárselas, que iba bebido, que le tocaba el telefonillo, molestando vecinos...que él estaba en la calle y le ofreció subir la compra, reconociendo que tiene problemas de espalda.

Discutieron en el portal y cree que llamó a la Policía Foral los vecinos.

2.3.3 La declaración testifical del agente de la Policía Foral nº 805.

Este testigo afirma que el 5 de mayo de 2017 estaba patrullando con otros dos compañeros y les avisó un ciudadano que había una discusión de un hombre y una mujer en un portal. Cuando se acercaron, vieron salir del portal al acusado, dentro estaba la mujer, y les reconocieron la discusión, no les dijeron nada de la medida de alejamiento y prohibición de comunicación, pero al realizar la identificación les saltó en sus bases.

Les justificaron que eran amigos y habían estado haciendo unos recados y discutieron.

2.3.4. La declaración testifical del agente de la Policía Foral nº NUM004 .

Este testigo afirma iban patrullando a pie y una persona les informó que había un altercado entre un hombre y una mujer y cuando se acercan el hombre salía de portal, siendo el acusado. El acusado les dijo que eran amigos y fue a correos con ella y a llevarle la compra, sin decirles nada de la existencia de la medida de alejamiento que les saltó al hacer la identificación.

2.3.5. Documental * folio nº 15 a 17 de las actuaciones, informe IPTU NUM001 de los agentes de la Policía Foral NUM002 por su actuación el 5 de mayo de 2017 junto con el agente de la Policía Foral nº NUM003 y NUM004 que recoge lo relatado por los mismos en el plenario; Visto lo anterior tenemos, que el acusado con conocimiento de su vigencia quebrantó la pena de alejamiento y prohibición de comunicación que tenía vigente con MªLucía el 5 de mayo de 2017 se acercó a ella a menos de 150 metros y mantuvo contacto con ella, siendo para ello indiferente que lo hiciera con el consentimiento de la propia víctima ya que la voluntad de la víctima, ha manifestado de manera reiterada el Tribunal Supremo que no excluye la tipicidad de la conducta, al no poder depender su vigencia de su voluntad, (Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2.008). Por lo tanto, tenemos la existencia de prueba de cargo suficiente para la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal del quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP al cumplirse, conforme a la prueba practicada y anteriormente mencionada todos los elementos del tipo." Valoración probatoria plenamente razonada y razonable, no desvirtuada en nada por la meras alegaciones del recurso y que la Sala no puede sino compartir.

En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 33/2010, de 3 de febrero y en STS 803/2015, de 9 de diciembre , conforme a la que 'Se excluye, por tanto, toda eficacia del consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima, para la reanudación de los encuentros o de la convivencia. Tal criterio afloró en la STS 20/2009 de 29 de enero , que proclama la irrelevancia absoluta del consentimiento prestado por la víctima a la reanudación de la convivencia, independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido. Posteriores resoluciones ( SSTS 39/2009 de 29 de enero , 172/2009 de 24 de febrero , 349/2009, de 30 de marzo y otras) reproducen el Acuerdo, sin distinguirse entre quebrantamiento de medida y de pena. Lesdispensa idénticas consecuencias : el incumplimiento de la resolución judicial (auto o sentencia) que acuerda la medida o pena de prohibición de aproximación a la víctima supone la comisión del delito previsto en el artículo 468.2 CP . Otro entendimiento disolvería los principios de legalidad y seguridad jurídica. El cumplimiento no puede reposar en el arbitrio de las personas afectadas.'

TERCERO .- Distinta suerte merece la pretensión subsidiaria del recurso y que habrá de ser estimada en parte, pues, ciertamente, como sostiene la representación procesal del apelante y se comparte por el Ministerio Fiscal, en el escrito de acusación formulado por éste elevado a definitivo, solo se atribuía al acusado un delito de quebrantamiento de condena y no dos como erróneamente se hace constar en el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida y se traslada a su fallo, por lo que, de conformidad con el principio acusatorio, dicho fallo debe modificarse suprimiendo la condena por uno de ellos, si bien manteniendo la pena impuesta pues, por lo anteriormente razonado, no resulta posible la apreciación de atenuante alguna.



CUARTO .- Dada la parcial estimación del recurso de apelación formulado, procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. SILVIA BOZAL MOTILVA, en nombre y representación de D. Carlos José , contra la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos Procedimiento Abreviado Nº 1/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único de sentido de mantener la condena en sus propios términos respecto de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP , dejando sin efecto tal condena respecto del segundo del que se absuelve libremente al apelante, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Penales de esta Sección.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LeCrim ), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación.

En caso de que la sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.