Sentencia Penal Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 11/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 157
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera.
D. PREVIAS: 1219/2015.
P. ABREVIADO: 48/2015.
ROLLO SALA: 11/2019.
En la Ciudad de Almería, a 16 de abril de 2019.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 3 Vera, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado Salvador ,
provisto de DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1994, hijo de Serafin y María Milagros , cuya solvencia
no consta, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que consta estuvo privado
durante un día, representado por el Procurador D. Diego Ramos Hernández y defendido por la Letrada Dª
Susana Dolores Roca Rodríguez, sustituida por el Letrado D. Manuel González Marín.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló el juicio oral, que tuvo lugar el día 11 de abril de 2019 a las 12.30 horas de su mañana con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo e inciso primero del Código Penal . Consideró responsable en concepto de autor al acusado. Sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y multa de 1.500 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acordada, decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, incluida la muestra, y costas.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado y, subsidiariamente, la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP , así como la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP .

HECHOS PROBADOS Sobre las 01.20 horas del día 7 de agosto de 2015 el acusado, Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el Festival de Música Dreambeach en la localidad de Villaricos (Cuevas del Almanzora-Almería), concretamente en una zona próxima a la playa, exhibiendo una bolsa que resultó tener anfetaminas a una tercera persona no identificada. Al verse sorprendido por agentes de la Guardia Civil, el acusado salió corriendo hacia la orilla, desprendiéndose en su huida de diversas bolsitas.

Los agentes lograron recuperar 5 de estas bolsitas que contenían 4,64 gramos de anfetaminas. El acusado pensaba destinar estas sustancias al comercio ilícito, donde habrían adquirido un valor de 1.057,84 euros.

La presente causa se dirigió contra el ahora acusado el 8 de agosto de 2015, fecha en la que se le recibió declaración como investigado. Estuvo paralizada desde noviembre de 2015, cuando el Ministerio Fiscal presentó sus conclusiones provisionales, hasta noviembre de 2016, momento en que se acordó la apertura del juicio oral. Además, como consecuencia del error consistente en abrir el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal y no ante la Audiencia Provincial, que es lo que había interesado la acusación pública, la causa volvió a sufrir una paralización entre marzo de 2017, cuando se remitió por primera vez al referido Juzgado, y febrero de 2019, fecha en que se dirigió a este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso segundo, del Código Penal , al concurrir los elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto, a saber: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede con las anfetaminas que fueron intervenidas en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Concurren los distintos elementos del tipo, ya que el acusado fue sorprendido en posesión de 4,64 gramos de anfetaminas distribuidas en 5 bolsitas, con la intención de destinar dicha sustancia al tráfico, según se hace constar en el factum.

Como postula la defensa del acusado con carácter subsidiario, es de aplicación el párrafo 2º del art.

368 CP , que contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a las señaladas 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

La doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, SS 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ) califica el supuesto contemplado en este precepto como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia. Se ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo .

Se justifica en el caso enjuiciado la apreciación del referido subtipo atenuado en atención a la escasa cantidad de droga intervenida y a las particulares circunstancias del acusado, que sostuvo haber dejado de consumir anfetaminas y acreditó con la documental aportada en el acto de la vista que cursa estudios de enfermería, lo que sugiere que está rehaciendo su vida en sentido positivo. Es decir, estamos ante un hecho delictivo puntual y aislado cometido por alguien que, a posteriori, aparentemente se ha alejado del ambiente en que se produjo.



SEGUNDO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal, cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 manifestó en el plenario que iba de patrulla con su compañero en un vehículo oficial sin luces prioritarias; por motivo del festival había bastante gente; el acusado estaba con un grupo de 4 ó 5 personas y su compañero vio cómo le daba una bolsita a otra persona; al percatarse de que se aproximaban, el acusado emprendió la huida hacia la playa, llegando a adentrarse en el mar; en el trayecto fue tirando bolsitas tanto en tierra como en el agua; los agentes recogieron las que encontraron pero no pudieron recuperar todas, pues algunas quedaron flotando en el agua; como única explicación, el acusado dijo que había cometido una tontería.

No fue oído en el plenario el compañero del anterior agente, que fue quien, según afirmó el testigo, presenció el acto de la entrega de la bolsita con droga. Sin embargo, la omisión de esta prueba es irrelevante desde el momento en que el propio acusado admitió no sólo que estaba en posesión de las anfetaminas que fueron recuperadas sino también que llegó a mostrarle una bolsita a otra persona aunque sin llegar a dársela.

Asimismo, reconoció que se dio a la fuga cuando vio a los agentes y que se desprendió de todas las bolsitas que llevaba. La naturaleza y el peso de la sustancia incautada queda acreditada, en cualquier caso, por el informe de pesaje y análisis obrante en autos.

En realidad, lo único que se cuestiona es el fin al que estaba destinada la droga. El acusado negó que pretendiera dedicarla al tráfico. Según indicó, había comprado un rato antes en el parking del emplazamiento 5 gramos de anfetaminas para compartirlos con sus amigos en los 4 días que pretendían pasar en el festival.

Asimismo, dijo que portaba él todo porque era el que se había encargado de adquirirla y porque de este modo, si los descubría la policía, evitarían que todos fueran multados por posesión de sustancias ilícitas.

Las explicaciones del acusado no convencen al Tribunal, que considera que existen indicios suficientes para entender que la droga estaba preordenada al tráfico.

Conforme a una jurisprudencia abundante ( SSTS 832/97, de 5 de junio , 1609/97, de 21 de enero de 1998 , 2063/02, de 23 de mayo , y 851/04, de 24 de junio , entre otras muchas), son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.

Según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y una pacífica doctrina que lo aplica ( SSTS 578/2006, de 22 de mayo , 390/2003, de 18 de marzo , 705/2005, de 6 de junio , 5 de diciembre de 2007 , 835/2007, de 23 de octubre , 603/2007, de 25 de junio y 281/2003, 1 de octubre ), es razonable entender que el consumidor, cuando compra droga, hace acopio para 5 días, estimándose que, cuando se trata de anfetaminas, el total puede alcanzar 900 mgrs. Es infundada la invocación que la defensa del acusado hace de la STS 1159/2011, de 7 de noviembre , pues la misma versa sobre posesión de cocaína, sustancia distinta de la intervenida en el supuesto enjuiciado. Como quiera que se ocupó al acusado una cantidad 5 veces superior (4640 mgrs), incluso admitiendo que fuera consumidor esporádico, como alegó, necesariamente habría que inferir que pretendía destinar la droga al tráfico, dada su cuantía. A ello se añade la reacción de huir de los agentes, que denota una clara conciencia de estar procediendo de manera ilícita que encaja con la apreciación a la que conduce el análisis de la cantidad de droga incautada. Por último, es significativo que el acusado fue sorprendido al menos enseñando la droga a un tercero, acto muy cercano al ofrecimiento.

Para la aplicación de la invocada doctrina del 'consumo compartido' la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes requisitos ( SSTS 376/2000, de 8 de marzo y 1969/2002, de 27 de noviembre , entre otras muchas): 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero y 3 de marzo de 1995 . 2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a 'lugar cerrado' es frecuente en la jurisprudencia; así, Sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 . 3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser 'insignificante' (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). 4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6º. Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas ( Sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ).

Si bien la cantidad de droga intervenida podría responder al consumo durante unos 5 días de 5 personas, faltan varios de los elementos que la jurisprudencia exige para aplicar la doctrina invocada, que, como es sabido, debe ser interpretada en sentido restrictivo, sólo cuando concurran estrictamente todos los aludidos requisitos ( STS 326/2005 de 14 marzo ): 1) No quedaron debidamente identificados todos los integrantes de grupo que supuestamente pretendían compartir la sustancia ni, por tanto, la condición de consumidores de todos ellos. El acusado no precisó cuántos integraban el grupo ni sus nombres. Su defensa presentó a dos testigos. Uno de ellos, Jesús Carlos , dijo que el grupo lo formaban 4, ' Abilio , yo, Juan Miguel y otro coleguilla más, Jesús Carlos '. El otro, Abilio , habló de 5 integrantes: el acusado, Jesús Carlos , Alexis , él y un tal Amador cuyo apellido desconocía. En estas circunstancias, incluso admitiendo que el acusado y los dos testigos eran consumidores esporádicos de anfetaminas, quedaría en la sombra el número exacto de pretendidos consumidores y, lo que resulta aún más determinante, si verdaderamente lo eran el tal Alexis y el reseñado como Amador , quienes ni siquiera fueron oídos al respecto.

2) Según el propio acusado, el consumo no se iba a hacer en un lugar cerrado, como exige la jurisprudencia, sino en un festival de música celebrado al aire libre, con afluencia de miles de personas y, por tanto, con el evidente riesgo de ser observados y el negativo efecto subsiguiente que, según la jurisprudencia, ha de evitarse a toda costa. Por ello, aún aceptando que la finalidad pudiera ser la alegada, la acción atentaría de lleno contra el bien jurídico protegido por el tipo, la salud pública, precisamente por ese patente riesgo de extensión de la conducta a terceros.

3) Lo proyectado no era el consumo inmediato de la sustancia sino su dosificación a lo largo de los varios días que iba a durar el festival, por lo que falta un nuevo elemento para la aplicación de la doctrina invocada.

En suma, consta acreditado: 1) que el acusado estaba en posesión de 4640 mgrs de anfetaminas distribuidos en 5 bolsitas en las inmediaciones de un festival de música al aire libre; 2) que -cuando menos- se las estaba enseñando a un tercero cuya identidad desconocemos; y 3) que al advertir la presencia de los agentes se dio a la fuga y se deshizo de todas las bolsitas que portaba, siendo más de las que pudieron recuperarse. Con estos datos, incluso admitiendo que fuera consumidor, hay razones sobradas para inferir que pretendía destinar la droga al tráfico, bien con terceros desconocidos o bien con los pretendidos integrantes del grupo al que se refirió, pues en esta segunda hipótesis el consumo común de la sustancia no justificaría la impunidad de la acción, dadas las circunstancias en las que iba a producirse.

El Tribunal, en definitiva, dispone de evidencias probatorias suficientes por su calidad, contenido y sentido incriminatorio para tener por acreditados los hechos y la autoría del acusado, quedando así justificadamente enervada la presunción de inocencia que lo ampara.



TERCERO .- La defensa del acusado invocó -con carácter subsidiario- el art. 21.6ª CP , que contempla como circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Los requisitos para la aplicación de esta circunstancia atenuante son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La revisión de los autos permite comprobar que, como se hace constar en el factum, la presente causa se dirigió contra el ahora acusado el 8 de agosto de 2015, fecha en la que se le recibió declaración como investigado (f. 18). Estuvo paralizada desde noviembre de 2015, cuando el Ministerio Fiscal presentó sus conclusiones provisionales (f. 58), hasta noviembre de 2016, momento en que se acordó la apertura del juicio oral (f. 84). Además, como consecuencia del error consistente en abrir el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal y no ante la Audiencia Provincial, que es lo que había interesado la acusación pública, la causa volvió a sufrir una paralización entre marzo de 2017, cuando se remitió por primera vez al referido Juzgado (f. 93), y febrero de 2019, fecha en que se dirigió a este Tribunal (f. 125). Es decir, el procedimiento se vio afectado por dos paralizaciones de un año la primera y casi dos la segunda, alcanzado como consecuencia de todo ello una extensión global próxima a los 4 años que en modo alguno se justifica, dada la sencillez del mismo.

Concurren, por lo expuesto, los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, que fue la que se invocó. La dilación, en cualquier caso, no puede considerarse superextraordinaria, como debería ser para apreciar la atenuante en su modalidad de muy cualificada.



CUARTO.- La pena prevista para el delito del art. 368 CP es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trata de sustancias como las anfetaminas, que causan grave daño a la salud. Como consecuencia de la apreciación de la modalidad atenuada del párrafo 2º la pena ha de ser la inferior en grado y, al concurrir una atenuante, debe concretarse en su mitad inferior, conforme al art. 66.1.1ª CP .

El Tribunal, atendidas las anteriores consideraciones, la cantidad de droga intervenida y las circunstancias personales del autor, considera proporcionado imponerle las penas previstas en su grado mínimo, esto es, prisión de 1 año y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 530 euros, con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



QUINTO.- De conformidad con los art. 127 y 374 del CP , procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino establecido en el segundo de los preceptos citados.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de ser condenado el acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Salvador como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 530 EUROS , con arresto sustitutorio de 7 días en caso de impago.

Decretamos el comiso de la droga intervenida.

Imponemos al acusado el pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a la sustancia y al dinero intervenidos, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.