Sentencia Penal Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 908/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00157/2019
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C/ COMANDANTE CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33066 41 2 2016 0026326
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000908 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Carlos Jesús
Procurador/a: D/Dª CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª JORGE SUAREZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 157/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS , en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 219/2017 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo(Rollo
de Sala 908/2018), en los que aparecen como apelante :
Carlos Jesús , representado por la Procuradora
doña Cecilia López-Fanjul Álvarez, bajo la dirección del Letrado don Jorge Suárez García; y como apelado: el
Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ, procede
dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2018 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO : Que debo condenar y condeno a Carlos Jesús , como autor de un delito de estafa, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; el pago de las costas procesales y debiendo indemnizar a Marisol en 650 euros por el perjuicio sufrido'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Carlos Jesús fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 23 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Carlos Jesús interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 219/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, por la que resultó condenado como autor de un delito de estafa. Se invoca en el recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba suficiente en el plenario para acreditar su culpabilidad, la infracción del principio de tipicidad por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por el recurrente y la infracción del principio de dosimetría de la pena. Tras exponer las consideraciones convenientes, se solicita la absolución del recurrente y, subsidiariamente, la imposición de una pena de seis meses de prisión o la que se considere procedente entre seis meses y un año y dos meses de prisión.



SEGUNDO . - Por lo que hace a la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, se ha de reproducir la doctrina jurisprudencial existente al respecto. Así, el reciente auto del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2018 ( con cita, entre otras, de las sentencias de 10 de junio de 2016 , 16 de mayo de 2014 , 23 de junio de 2014 , 12 de noviembre de 2014 , 15 de diciembre de 2014 y 2 de junio de 2015 ) recuerda que cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia se debe constatar 'si la sentencia de instancia se fundamenta en a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Pues bien, el examen de las actuaciones y, en particular, del soporte documental en que quedó registrada la grabación del juicio oral, conduce a concluir, en primer lugar, que se practicó prueba de cargo adecuada y suficiente, que fue valorada por el juzgador de instancia y que le permitió llegar al pronunciamiento condenatorio que ahora se cuestiona.

En orden a la valoración del bagaje probatorio, es igualmente constante la jurisprudencia que determina que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en cuyo seno el tribunal encargado de resolverlo puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el órgano a quo , y que no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y es éste quien tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado en juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la referida inmediación en la valoración de los hechos. De ahí que para poder variar los hechos declarados probados se precise que quien recurra acredite que así procede por a) inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) por oscuridad o imprecisión del relato fáctico o por su carácter incompleto, incongruente o contradictorio; o c) debido a que la apreciación del juzgador haya quedado desvirtuada con las pruebas que hubiesen sido practicadas en la alzada. Específicamente en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de acusados y testigos, el principio de inmediación es decisivo, pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza, duda, inseguridad o incoherencia en las manifestaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sentado todo lo anterior, el análisis de las actuaciones no permite compartir los argumentos expuestos por el recurrente como fundamento de su recurso, argumentos que no se corresponden más que con una versión parcial e interesada de los hechos con la que trata de justificar su inocencia; pero su alegato exculpatorio carece de toda lógica y de cualquier tipo de respaldo en el conjunto probatorio sometido nuevamente a valoración en esta alzada. En efecto, indiscutido que el señor Carlos Jesús contactó con Marisol ofreciéndole un piso en alquiler, que la señora Marisol entregó al señor Carlos Jesús 650 euros (importe equivalente a la fianza y una mensualidad de renta) y que, después de hacer suya esta cantidad, el acusado no entregó a la denunciante las llaves de la vivienda, ni puso ésta a su disposición en ninguna otra forma, ni ha restituido el importe percibido, las explicaciones que da el recurrente resultan por completo inverosímiles, por contrarias a la lógica: tales explicaciones (que Marisol no compareció en la fecha, hora y lugar convenidos para la entrega de las llaves y que la denunciante no ha aceptado que se le devuelva el dinero por medio de transferencia bancaria), de por sí escasamente veraces, se ven huérfanas de todo apoyo probatorio, hasta tal punto que ni siquiera contamos con el interrogatorio del señor Carlos Jesús , que no compareció a juicio ni alegó justa causa para ello: y en este punto ha de recordarse que cuando los órganos judiciales rechazan por inverosímiles las excusas dadas por el acusado, como ocurre en el presente caso, no significa en modo alguno que se realice una inversión de la carga de la prueba o que se parta de una presunción de culpabilidad; y, por tanto, que la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, puesto que la presunción de inocencia supone partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos imputados, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de su versión sobre los hechos sometidos a juicio. La presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución Española no lleva aparejada una suerte de presunción de veracidad de todo aquello que alegue el acusado.

En cualquier caso, y como se ha anticipado, la versión del recurrente no resiste un análisis crítico, por cuanto a) es aparentemente absurdo, y por ello inverosímil, que quien anticipa el pago de la primera mensualidad de la renta de un alquiler y abona la fianza correspondiente se desentienda de la entrega de la posesión de la vivienda, b) no menos inverosímil es la explicación que dio en su día el señor Carlos Jesús para tratar de explicar que, al ver que Marisol no se presentaba el día y hora convenidos para recibir las llaves, no hubiera intentado ponerse en contacto con ella por el mismo medio (la aplicación WhatsApp) por la que consta habían negociado el alquiler del piso (folios 19 y 20), lo que el acusado intentó justificar ante el juzgado instructor alegando que en aquel momento no llevaba consigo el teléfono móvil (folios 34 a 37), c) y, en fin, lo mismo cabe decir de la alegación de que intentó restituir a la denunciante el dinero que esta le había entregado, pero que ello no fue posible por la pretensión de la señora Marisol de que ello se hiciera por mensajero, y no por transferencia bancaria: no solo no se entiende por qué la perjudicada iba a plantear tan obstruccionista conducta (que solo redundaría en su perjuicio) frente al intento del acusado de devolverle la cantidad abonada, sino que cualquier brizna de verosimilitud que pudiera quedar en este punto queda pulverizada por el hecho mismo de que, más de dos años después de que hubiera tenido lugar la entrega del dinero, Carlos Jesús no haya procedido a la restitución del dinero por ningún medio admisible en derecho (como pudiera ser, si fuera cierto que la señora Marisol se negaba a admitir el pago, la consignación prevista en el artículo 1176 del Código Civil ) ni lo haya puesto a disposición de la denunciante ingresando el referido importe en la cuenta del juzgado.

En consecuencia, es patente que la valoración probatoria que hizo el Magistrado-Juez de instancia, otorgando plena credibilidad a la denunciante, no resulta errónea, equivocada o fruto de la arbitrariedad.



TERCERO.- Partiendo de todo lo anterior, conforme a los hechos que se han declarado probados es no menos patente que la conducta desplegada por el acusado reúne los requisitos exigidos para declararlo responsable, en concepto de autor, de un delito de estafa, por concurrir todos los elementos del tipo. Basta con reproducir los razonamientos empleados por el juez de instancia en el Fundamento Jurídico Primero de su sentencia, en la que se analiza la concurrencia de cada uno de estos elementos, para desechar así la alegada vulneración del principio de tipicidad invocada en el recurso. Por lo demás, ningún esfuerzo argumentativo hace en este punto el recurrente, que se limita a cuestionar 'el dolo y ánimo de lucro que indica la sentencia recurrida'; mas, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la subsunción de tales hechos en el tipo de la estafa, y la concurrencia, en particular, de los elementos del dolo y el ánimo de lucro, no ofrece duda alguna. Así, habiéndose declarado acreditado que el acusado ofreció a la denunciante el alquiler de una vivienda a cambio de una renta de 325 euros mensuales, a sabiendas de que no iba a cumplir lo acordado, y que valiéndose de este ardid obtuvo un beneficio ilícito al recibir de esta un dinero (equivalente al importe de la fianza y una primera mensualidad) que es claro de otra forma no habría percibido (extremos todos ellos oportunamente descritos en el factum ), ningún error de subsunción puede advertirse.



CUARTO.- Sí ha de tener acogida el último de los motivos del recurso, en el que se invoca 'infracción del principio de dosimetría de la pena establecido en el artículo 66.6 (sic) del Código Penal en relación con el artículo 249 del mismo texto legal '. En ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como es el caso, la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal ) ordena estar a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho: recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 que por 'circunstancias personales' han de entenderse las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado y a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva; y por 'gravedad del hecho', no la gravedad del delito, que habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, y entre los que cita 'la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto', 'las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica', 'la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta' y 'la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'. Partiendo de lo anterior, en atención a la condición de delincuente primario del recurrente, al importe de la cuantía defraudada, muy próxima a la que delimita el delito leve, y a que no se advierte la concurrencia de ninguna otra circunstancia en el hecho o en el acusado que suponga un plus de gravedad, parece proporcionada la imposición de una pena de seis meses de prisión.

En consecuencia, al resultar parcialmente atendibles los argumentos de quien recurre, resulta procedente la revocación parcial de la sentencia dictada, con declaración de oficio de las costas judiciales ocasionadas en la alzada Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Jesús contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Abreviado nº 219/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia dictada en el único sentido de fijar la pena impuesta en SEIS MESES de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de dicha resolución y declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley , llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-