Sentencia Penal Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 101/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000101/2018
NIG: 3501643220170029504
Resolución:Sentencia 000157/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0005897/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Romualdo ; Abogado: Carlos Ortiz Caballero; Procurador: Jaime Bethencourt Manrique
De Lara
Investigado: Martina ; Abogado: Sabina Balser Garcia; Procurador: Ramon Ramirez Rodriguez
SENTENCIA
ROLLO: 101/18
Única Instancia
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
Don Carlos Vielba Escobar
Doña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de junio del año dos mil diecinueve.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción arriba referenciado, seguida por delito contra la salud pública, contra:
- Romualdo , con DNI NUM000 , nacido en Las Palmas de GC, el día NUM001 -1989, hijo de
Rosendo y Rebeca , en libertad provisional de la que fue privado desde el 29 de noviembre al 1 de diciembre

de 2017, sin antecedentes penales, insolvente, representado por el procurador D. Jaime Bethencourt Marique
de Lara, bajo la dirección legal del abogado D. Carlos Ortiz Caballero.
- Martina , con DNI NUM002 , nacida en Las Palmas de GC, el día NUM003 -1987, hija de Juan
Alberto y Zulima , actualmente en libertad, de la que fue privada desde el 29 de noviembre al 1 de diciembre
de 2017, sin antecedentes penales, insolvente, representada por el Procurador D. Ramón Ramírez Rodríguez,
bajo la dirección legal de la Abogada Dña. Sabina Balser García.
En la presente causa han sido parte el Ministerio Fiscal y dichos acusados, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el párrafo primero del artículo 368 y 374 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, solicitando se les impusiera a cada uno de ellos la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120 euros con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. Interesando igualmente el comiso de la droga y de los objetos decomisados referenciados en su conclusión primera.

Segundo: La defensa del acusado Romualdo , en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, o en su defecto la aplicación del subtipo atenuado del 368 y la condena a 1 año y 6 meses, y subsidiariamente a la pena de 3 años y 120 euros de multa, con la aplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

Tercero: La defensa de la acusada Martina , en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución al no existir prueba de cargo que la implique en la realización de los hechos que se le imputan.

HECHOS PROBADOS Primero: Probado y así se declara que los acusados Romualdo y Martina , puestos de común acuerdo en la acción y el resultado, con total desprecio para con la salud ajena, iban a destinar a la venta a terceras personas 2,31 gramos de heroína con una riqueza media del 10,10% expresada en heroína base (Lista I y IV de Sustancias Estupefacientes Convención Única de 1961), que, junto a una libreta con anotaciones y 219,60 euros fruto de la ilícita actividad a la que se dedicaban, se encontraron en el registro efectuado el día 29 de noviembre de 2017 de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM004 de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.

Segundo: El registro del domicilio de los acusados se efectuó como consecuencia del dispositivo de vigilancia al que estuvieron sometidos, dispositivo en el que se advirtió que, sobre las 18:40 horas del día 14 de noviembre de 2017 los acusados, puestos de común acuerdo en la acción y el resultado, encontrándose en las inmediaciones de la confluencia entre las calles Coral y Miguel Servet de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, contactaron con Daniel , a quien ofrecieron un trozo de una sustancia compacta resinosa de color marrón, que posteriormente analizada resultó ser 0,3 gramos de resina de cannabis -haschís- (Listas I y IV de Sustancias Estupefacientes. Convención Única de 1961), a cambio de cierta cantidad de dinero, intercambio que llegó a culminarse.

Tercero: Se observó también como sobre las 20:10 horas del mismo día 14 de noviembre de 2017 los acusados, encontrándose también en las inmediaciones de la confluencia entre las calles Coral y Miguel Servet de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, puestos de común acuerdo en la acción y el resultado, contactaron con Eloy , a quien ofrecieron un envoltorio de plástico que contenía en su interior 0, 2 gramos de heroína con una riqueza media del 10,68 % expresada en heroína base. (Lista I y IV de Sustancias Estupefacientes Convención Única de 1.961),a cambio de cierta cantidad de dinero, intercambio que también llegó a culminarse.

Cuarto: Con idéntico modo de proceder, sobre las 10:50 horas del día 17 de noviembre de 2017 los acusados, encontrándose también en las inmediaciones de la confluencia entre las calles Coral y Miguel Servet de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, puestos de común acuerdo en la acción y el resultado, contactaron con Eulalio , a quien ofrecieron una bolsita transparente que contenía en su interior 0,18 gramos de heroína con una riqueza media del 8,68 % expresada en heroína base. (Lista I y IV de Sustancias Estupefacientes Convención Única de 1.961), a cambio de cierta cantidad de dinero, intercambio que también llegó a culminarse.

Quinto: Asimismo, sobre las 11:00 horas del día 27 de noviembre de 2017 los acusados, encontrándose también en las inmediaciones de la confluencia entre las calles Coral y Miguel Servet de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, puestos de común acuerdo en la acción y el resultado, contactaron con Faustino , a quien ofrecieron un envoltorio de plástico que contenía en su interior 0,34 gramos de heroína con una riqueza media del 9, 80 % expresada en heroína base. (Lista I y IV de Sustancias Estupefacientes Convención Única de 1.961), a cambio de cierta cantidad de dinero, intercambio que también llegó a culminarse.

Sexto: La droga incautada alcanza un valor en el mercado ilícito de 60 euros.

Al acusado Romualdo se le incautaron en el momento de su detención 120 euros, fruto de la actividad ilícita a la que se dedicaba.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en 368, primer párrafo, del Código Penal. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Según sentencia de 22 de junio de 2011 , 'la figura del delito contra a salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales sucritos por España, lo que tras su publicación en el BOE se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1º CE ); y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de abril )'.

La realidad de la existencia de la droga queda patente en atención a lo manifestado por las partes y prueba testifical. Claro es, que el acusado niega los hechos, lo cual es natural, en armonía con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, que proclama el art. 24.2 de la Constitución ; mandato al que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicha Norma de Normas y viene a reiterar el art. 71 de la LOPJ , debiéndose interpretar dicha fundamental norma según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, art. 11.1 y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la misma materia, ratificados por España; Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , ratificado el 26 de septiembre de 1979 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977.

En consecuencia y tratándose de una presunción 'iuris tantum' es preciso destruir la misma mediante la oportuna actividad probatoria, más o menos copiosa, pero practicada con todas las formalidades que la LECr.

previene en sus artículos 688 y siguientes; que, además, esta actividad probatoria sea de cargo y que, al ser apreciada en conciencia por los componentes del Tribunal - arts. 741 de dicha Ley - lleve a su ánimo la íntima convicción de la certeza de los hechos que tipifican el delito y determinan quien sea el autor del mismo. De otro lado, y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencias 31/1981 de 28 de junio , 101/1985 de 4 de octubre y la de 137/1988 de 7 de julio , la antedicha actividad probatoria, dirigida a enervar el citado hoy derecho fundamental, ha de practicarse, precisamente, durante el juicio oral; a menos que, por tratarse de diligencias de imposible o difícil reproducción en aquél acto, haya sido preconstituida con las debidas garantías STC 80/1986 de 17 de julio y 25/1988 de 23 de febrero al ser en el juicio oral donde los principios informadores del proceso penal despliegan toda su plenitud, especialmente la posibilidad de someter la actividad probatoria a la crítica contradictoria de las partes, acusadoras y acusadas, con la publicidad inexcusable, que es garantía de la igualdad que debe presidir todo proceso y que, para el penal, es su esencia vital. Ello no obstante y como ya ha mantenido reiteradamente el Tribunal Supremo, en armonía con la jurisprudencia -véase por todas la STS 182/1989 de 3 de noviembre - las diligencias policiales y sumariales de instrucción, incluso las reproducidas en el juicio oral, cobran el valor de prueba plena con la sola formalidad de dar a las partes, y en concreto a la defensa del acusado, la posibilidad de someterlas a crítica y contradicción pública en dicho acto; de tal modo que si aquellas diligencias instructorias resultan contradictorias con lo puesto de manifiesto en el juicio oral sin que, a la vez, se acredite en forma el porqué del cambio o variación, no ha de aceptar el juzgador, sin más, lo que se exponga y resulte de la actividad desarrollada en el juicio oral, sino que, sobre la base de lo prevenido en el art. 741, ya aludido, el examen y la apreciación crítica de las pruebas ha de extenderse a todas las actuaciones traídas a juicio, tanto las policiales y simplemente sumariales sometidas a debate como las practicadas por vez primera en dicho acto oral; pudiendo, incluso, el Tribunal rechazar lo expuesto en este acto y acoger lo consignado en aquéllas previas diligencias instructorias, cuando, como hemos dicho, no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el radical cambio producido.

Segundo: En el presente caso, tanto el elemento objetivo de la posesión de la droga como el subjetivo de la intención de traficar con la encontrada en el registro de la casa, así como las ventas realizadas a varios compradores deriva de la contundente y, por tanto, convincente, declaración de los agentes policiales, y significadamente del que llevó a cabo la vigilancia de los movimientos del acusado y narra lo ocurrido, además de la prueba documental. En estos casos el modus operandi de la policía es el siguiente: uno o dos agentes se camuflan en un lugar próximo al lugar de los hechos a escasos metros e incluso si es necesario utilizan prismáticos, cuando ven la presunta venta se ponen en contacto con otros compañeros a través del teléfono o la emisora y le facilitan las características físicas y vestimenta del presunto comprador, el cual es interceptado y requisada la droga que acaba de comprar y una vez que ello tiene lugar, es detenido el presunto vendedor.

Y así ocurrió en el presente caso. En el acto de la vista, declaran los agentes, sin titubeo alguno, que -agente NUM005 - recibieron la información de la venta de droga por una pareja y que, en concreto, uno de ellos respondía al nombre de Romualdo , como efectivamente se llama el acusado, que la droga en el domicilio estaba separada por tamaños, no estaba escondida, estaba a la vista; según el NUM006 la droga estaba encima de la mesa, separada; el NUM007 manifiesta que estaba a unos 15 metros, en posición de vigilancia y que pudo observar que los acusados estaban juntos siempre, solos, que estaban sentados en un banco a la espera de que llegaran compradores, que llegaba alguien con aspecto toxicómano (refiriéndose al día 14 de noviembre de 2017), que contacta con la chica y que Romualdo se marchaba, y ella miraba por las calles y cambiaba de actitud, que ella podía ver lo que hacía Romualdo , sin ningún género de dudas, que luego venía Romualdo y esperaba con su pareja a que viniera otro comprador, de lo que se desprende que, recibido el dinero, Romualdo iba a su casa mientras se quedaba la acusada Martina vigilando la zona, cogía la droga, la bajaba y se la entregaba al comprador, esperando a que apareciera otro para realizar la misma operación.

El NUM008 dijo que el varón se encontraba esperando al comprador, le daba el dinero y se marchaba a su domicilio y volvía y que la chica estaba con él, que ella estaba en actitud de espera y mirando hacia la calle San José, como actitud de vigilancia. El agente NUM007 manifestó que en los seguimientos a los compradores no se les perdía de vista 'se paraba a la persona que yo había marcado como comprador'; dijo el NUM009 que a través de la emisora recibían la información de a quien debían interceptar. El NUM010 comprobó que estaba en su domicilio y que a los 2 minutos sale y vuelve al mismo sitio, que sigue al comprador sin perderlo de vista y los uniformados intervienen, ocupándole la droga que previamente habían recibido de los acusados.

Las declaraciones testificales de los policías, prestadas con todas las garantías en el acto de la vista oral, unido a las propias de los acusados, documental y pericial son suficientes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución que a todos ampara.

Otros datos que corroboran que los acusados se dedican a estos ilícitos menesteres es el hecho de que cuando se registra su domicilio se encuentran envoltorios vacíos para realizar las dosis, así como la droga separada en tamaños. La droga se encuentra en zona visible a simple vista, encima de la mes, sin que Martina pueda afirmar desconocer la existencia de la droga. También se encuentra un cuaderno donde se anotan las cantidades que se suministran. A este respecto, el acusado Romualdo de una forma cándida manifiesta que lo que estaba apuntando en a libreta era a los que invitaba, sin darse cuenta que el invitar de forma indiscriminada a personas es un delito porque favorece el consumo.. Tampoco la explicación de Martina sobre el contenido de la libreta es razonable, pues alega que la tenían cuando hacían la compra y que no aparecían personas, solo cuentas, pero permítasenos que dudemos de tal afirmación. Sería la primera vez que en una lista de la compra no se menciona alimento alguno.

Tercero: Del expresado delito son responsables en concepto de autores los dos acusados, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ). Si no hay duda respecto a la autoría del varón, tampoco la hay respecto de la mujer que acompaña al varón, y le da cobertura cuando se ausenta para coger de su domicilio la droga y es perfecta conocedora de las ventas en las que participa.

Cuarto: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por la defensa de Romualdo se interesa la aplicación de la atenuante del 21.2, esto es, haber cometido el delito a causa de su grave adicción a las drogas, pero como ha establecido la jurisprudencia de forma reiterada y constante, el simple hecho de ser drogadicto, no implica la aplicación automática de esta atenuante que se convertiría en una premio para los drogodependientes por el hecho de serlo. No se ha acreditado lo más mínimo que su consumo tuviera influencia alguna en la comisión del delito, teniendo en cuenta además que se traba de varias ventas realizadas en tres días diferentes. Según el Tribunal Supremo, el consumo de estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, lo que no ocurre en el presente caso. En el caso que se analiza, no existe documental alguna, ni pericial sobre las facultades del acusado , ni se estima que su consumo haya inflouido en forma alguna, en cualquier caso.

Quinto: Por lo que se refiere a la pena a imponer, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 del CP en el que permitía a los Tribunales imponerla pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. En el presente supuesto, contrariamente a lo interesado por la defensa de Romualdo , no se puede aplicar tal párrafo, antes bien, tampoco la pena mínima de tres años, pues se trata de varias ventas, no un solo acto, sin cuatro ventas de heroína y cannabis, además de que en su Domicio, los acusados tenían más droga con la finalidad igualmente de venta, considerándose por tanto, ajustada a derecho la pena de tres años y seis meses de prisión para cada uno de ellos.

Sexto: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Romualdo y Martina como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de 120 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de prisión en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido al encausado se le dará el destino legal.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella, conforme al art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.