Sentencia Penal Nº 157/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 94/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0042003
Procedimiento Recurso de Apelación 94/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Carlos Daniel
PROCURADOR D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 157/2019
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos. Sres.
Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 56/2019 (Asunto Penal 94/2019),
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1141/2018, procedente de la Sección nº 30 de la Audiencia
Provincial de Madrid, siendo partes apelantes el procurador D. JULIO ALBERTO RODRÍGUEZ OROZCO, en
nombre y representación de Carlos Daniel , asistido por el letrado D. ENRIQUE DE MIGUEL RODRÍGUEZ
y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2019 , en autos PA nº 1141/2018, con el siguiente fallo: 'Que debemos condenar y condenamos a Anselmo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de colaboración, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 189.252,51 euros, y al pago de la mitad de las costas causadas.

Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas, acordando su destrucción si no hubiera sido ya verificada, así como del dinero y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. JULIO ALBERTO RODRÍGUEZ OROZCO, en nombre y representación de Carlos Daniel , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra conforme a lo interesado en el recurso.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 56/2019 (Asunto Penal 94/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que: 'El día 13 de noviembre de 2017 el acusado Anselmo fue interceptado en la calle San Marcos n' 7 de Madrid por funcionarios de Policía Nacional que se encontraban de patrulla por la zona y observaron su actitud de espera, nervioso y llamando en reiteradas ocasiones al telefonillo, por lo que procedieron a identificarle y cachearle, llevando encima 590 euros en metálico así como las siguientes sustancias: 1. Envoltorio de plástico transparente conteniendo polvo compacto que resultó ser MDMA con un peso de 47,2 gr y una pureza del 78,2%, lo que supone 36,91 gr de MDMA puro.

2. Envoltorio de plástico transparente conteniendo roca cristalizada que resultó ser anfetamina con un peso de 49 gr y una pureza del 20.1% 3. Bolsa de plástico transparente con numerosas pastillas de color gris con el anagrama SILVER lo que resultó ser MDMA con un peso de 470,1 gr y una pureza del 37,1%, lo que supone 174,41 gr de MDMA puro.

Estas sustancias iban a ser vendidas a una tercera persona, y procedían del domicilio del otro acusado Carlos Daniel , a quien debería el acusado Anselmo hacerle entrega del dinero obtenido.

Dichas sustancias tenían un valor total en el mercado de 22.890,05 euros.

En base al reconocimiento de los hechos prestado por Anselmo y la información facilitada a los funcionarios de Policía nacional en orden a identificar a otros implicados en dicha actividad de tráfico ilícito, el día 14 de noviembre de 2017 se procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado Carlos Daniel , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Meco (Madrid), autorizada mediante auto de la misma fecha dictado por el. Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid.

En dicha entrada y registro, en el dormitorio fueron hallados los siguientes efectos y sustancias: -En la parte superior de la mesa del escritorio: un rollo de film transparente de cocina, dos billetes de 20 euros y en otra balda una báscula electrónica marca PRITECM -324, 5 gramos de lo que resultó ser MDMA con un índice de riqueza media del 38,3%, lo que supone 124,28 gr de MDMA puro.

- 303,8 gramos de lo que resultó ser MDMA con un índice de riqueza media del 48%, lo que supone 145,82 gr de MDMA puro.

- 179 gramos de Lo que resultó ser MDMA con un índice de riqueza media del 80,2 %, Lo que supone 143,56 gr de MDMA puro.

- 1933,8 gramos de lo que resultó ser anfetamina (o SPEED) con un índice de riqueza media del | 8,6 %.

-1942,7 gramos de Lo que resultó ser MDMA con un índice de riqueza media del 79,9%, Lo que supone 1.552,22 gr de MDMA puro.

Dichas sustancias tenían un valor total en el mercado de 166.362.46 euros.

La cantidad total de MDMA puro incautada en el domicilio es de 1.965,88 gr. El acusado Anselmo ha estado privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención el 13 de noviembre de 2017 hasta el 9 de febrero de 2018, que fue puesto en libertad, y el acusado Carlos Daniel está privado de libertad desde el 15 de noviembre de 2017.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 18 de enero de 2019 , por la que se condena, entre otros, a Carlos Daniel , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368. 1, inciso primero, concurriendo la agravante de notoria importancia del art. 369.1.5ª C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 189.252,51 euros y pago de costas procesales.

Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, así como de los demás efectos intervenidos

TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- Como primer motivo del recurso se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE ).

Considera la parte recurrente que no concurre prueba de cargo suficiente, para obtener un pronunciamiento condenatorio, al haber quedado interrumpida la cadena de custodia y no tener la certeza de que lo incautado coincida con lo analizado.

a.- La Sala de instancia aborda esta cuestión, ya planteada en la instancia, exponiendo de forma exhaustiva la doctrina jurisprudencial relativa a la cadena de custodia: su finalidad, requisitos que han de observarse para su homologación e integridad y su transcendencia jurídico-penal de cara a la ulterior valoración como prueba de las sustancias u objetos que se ven afectados por la regularidad de la cadena de custodia. Doctrina no cuestionada por la parte recurrente y que esta Sala asume y da por reproducida, en evitación de ociosa reiteración.

b.- La impugnación de la parte recurrente en esta cuestión se centra en la diferencia de pesajes de la droga incautada en el domicilio del recurrente por la Policía y la efectuada por la Inspección de Farmacia, del Área Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Madrid, que, conforme desarrolla en el motivo, determina una diferencia entre lo incautado y lo analizado, que permite dudar acerca de qué haya sido lo realmente analizado y en definitiva la validez de la prueba pericial de análisis de las sustancias intervenidas.

El examen de las actuaciones por parte de esta Sala, nos lleva a desestimar la impugnación, compartiendo la valoración, que de la validez de la cadena de custodia, realiza el Tribunal a quo, que asumimos y damos por reproducida.

Con todo y en breve respuesta a las quiebras de la cadena de custodia que expone el recurso, cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- Con carácter previo señalar que resulta suficientemente acreditado, contrastado con lo que obra en las actuaciones, que las sustancias intervenidas por la Policía, en el domicilio del recurrente, el 14-11-2017 (Acta de entrada y registro-fols. 69 y ss.), son las que se relacionan en las diligencias obrantes a los fols.

50 y 51, en la diligencia de pesaje que realiza la Policía (fols. 53 y ss.), y que fueron remitidas y entregadas en la Inspección de Farmacia, a la vista del acta de recepción, si bien con las circunstancias que señala la Sala de instancia, en lo relativo a que, al haber sido apartadas las sustancias de los lotes 7, 11, 12, 13 , 14 y 15, que se remitieron a la Agencia Española del Medicamento, por la Inspección de Farmacia se procedió a hacer una numeración sucesiva, así como agrupando en dos ocasiones lotes diferenciados en la relación remitida por la Policía.

La referencia del acta de recepción es correcta y concuerda con las diligencias policiales y en relación a los dos investigados.

1º.- Por lo que respecta a las diferencias de pesos y en su caso la diferencia de bruto a neto, se comprueban los siguientes datos: El peso total bruto de la droga incautada en el domicilio del recurrente, obtenido por la Policía, según resulta de la relación obrante a los fols. 50 y 51 de las actuaciones (atestado instruido por la Policía) es de 5.283 gr.

El peso total bruto, de las sustancias intervenidas entregadas en la Inspección de Farmacia (fols. 223 y ss.), para su análisis, es de 5.269,1 gr. Cabe decir, por lo tanto que, en la práctica coincidente con el pesado por la Policía. La diferencia es mínima, justificado por la no utilización de una báscula de precisión por el Cuerpo Policial.

El peso neto, que recoge el informe de la Inspección de Farmacia, de dichas sustancias es de 5.044,7 gr., justificado por la eliminación en la operación de pesaje de envoltorio o recipientes.

No se aprecia, por lo tanto, ninguna discordancia en los pesos obtenidos.

2º.- Respecto al tiempo que se tardó para la remisión a la Inspección, más de un mes, no implica ruptura de la cadena de custodia, obedeciendo a que la remisión de las sustancias intervenidas, lo que se acuerda en la correspondiente diligencia ad hoc que acuerda el instructor de las diligencias policiales, queda circunscrita para su efectiva materialización a que el laboratorio les dé fecha, en función de las disponibilidades del mismo para poder realizar el análisis, en función de la carga de trabajo que tengan.

Entre tanto las sustancias intervenidas, consta que han estado custodiadas policialmente de forma segura.

3º.- Por lo que respecta a la falta de correlación numérica entre las muestras y los resultados en la Inspección de Farmacia, la sentencia de instancia explica, a juicio de esta Sala, perfectamente, lo que no es sino una aparente diferencia y/o discrepancia, debido a que la diligencia de la Policía incluye, de forma correlativa, desde el nº 1 al 17, todas las sustancias ocupadas a ambos acusados, de los que del nº 4 al 17 son las encontradas en el domicilio del recurrente. En dicha correlación sucesiva se intercalan sustancias que tienen, en principio, la condición de medicamentos, por lo que se remiten a la Agencia Española del Medicamento. Por su parte la Inspección de Farmacia da una numeración correlativa a los lotes de sustancias que le son entregadas por la Policía, al no incluir las sustancias-medicamentos, y además, agrupa a los efectos de pesaje cuatro lotes, (dos y dos).

Como decimos la Sentencia de instancia da una suficiente explicación de lo que señala es una aparente discrepancia y a ello nos remitimos, asumiéndola.

4ª.- Por lo que respecta a las irregularidades en el atestado, relativo al pesaje en el domicilio del recurrente y otro en dependencias policiales, debemos igualmente remitirnos a la clara explicación que da la Sala de instancia en su sentencia, que asumimos y damos por reproducida y que evidencia que no hubo tal irregularidad, dado que únicamente hubo un pesaje realizado por la Policía, en el domicilio del recurrente.

5ª.- Por último y en cuanto a si por la Inspección de Farmacia se realizó un análisis por separado de las sustancias intervenidas a cada acusado, hay que decir que sí, a la vista del informe pericial remitido por el laboratorio.

En definitiva, no se acredita la ruptura de la cadena de custodia denunciada, debiendo desestimarse el motivo examinado.

B.- Como segundo motivo del recurso se alega, con carácter subsidiario, la indebida aplicación de la circunstancia agravante de la notoria importancia, contemplada en el art. 369 CP .

El motivo es tributario de la estimación del precedente motivo, por lo que no haberlo sido, debe seguir la misma suerte.

C.- Como tercer motivo se alega la infracción de los arts. 21.7 y 21.2 CP por la no aplicación de la atenuante analógica de adicción a las drogas.

La Sala de instancia desestima su apreciación, ante la falta de acreditación, siquiera de su condición de consumidor.

La condición de drogodependiente solo se sustentaría en las propias manifestaciones de consumo que hizo el recurrente, desvirtuadas, sin embargo por el informe del S.A.J.I.A.D. (fol. 179), de análisis de detección de drogas de abuso, con resultado negativo a todas las analizadas y que se reflejan en dicho informe.

Por otra parte el informe de dicho organismo que obra a los fols. 269 y ss., es concluyente en cuanto que la exploración practicada, 'si bien se refiere la presencia de consumos de sustancias psicoactivas varias y anabolizantes, no se considera que el peritado cumpla criterios de consumo perjudicial o dependencia a las mismas.' En el recurso se centra la condición de dependiente en el consumo de anabolizantes, sin embargo la influencia en la salud mental del recurrente, se basa en la mera consideración de la parte.

El citado informe del S.A.J.A.D. establece déficit alguno de sus capacidades intelectivas o volitivas y sí solo que un consumo con un patrón de abuso, lo que no está acreditado, puede suponer un factor de riesgo para el mantenimiento de problemas diversos, incluidos los relacionados con el uso de sustancias psicoactivas, lo que en modo alguno supone acreditar dicho déficit.

Una merma de las capacidades intelectivas y volitivas, que supusiera un estado consolidado, hubiera requerido un mayor esfuerzo probatorio (prueba pericial psicológica o psiquiátrica), lo que no ha realizado la defensa del recurrente.

Lo anterior impide la apreciación de una circunstancia de atenuación de la responsabilidad, por la adicción al consumo de sustancias anabolizantes, ni siquiera como analógica.

A este respecto señala la STS 30-1-19 : '... no es suficiente para apreciar una atenuación analógica conforme con nuestra jurisprudencia. En efecto, como dijimos en la STS 796/2016, de 25.10 , esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito ( atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación corno atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación.' Cabe citar, igualmente, la STS 1 de febrero de 2019 : 'El Código Penal en su artículo 21 . 7ª reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal , si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante- tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )'.

En definitiva, como tiene declarado nuestro Alto Tribunal: 'para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo analizado y con ello el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JULIO ALBERTO RODRÍGUEZ OROZCO, en nombre y representación de Carlos Daniel , frente a la sentencia de fecha 18 de enero de 2018, dictada por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1141/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon.

Judicial , doy fe.

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA