Sentencia Penal Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 79/2020 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 157/2020

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D.JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CEUTA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 288/2019

APELACIÓN ROLLO NÚM. 79/2020

En la ciudad de Cádiz a diecinueve de mayo de dos mil veinte.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 29/1/20 dictada en autos de Juicio Rápido nº 288/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta , por el delito de violencia de género , siendo recurrente Luis Miguel, representado por el Procurador Sr. RODRIGUEZ ESTEVEZ y defendido por la Letrado Sra. ROMERO ROEL ; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta en fecha 29/1/20 , se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice: ' Que debo condenar y condeno a Luis Miguel como autor criminalmente responsable de un Delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por periodo de dos años, y a la prohibición de aproximarse a Dña. Marina en cualquier lugar donde se encuentre, a acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por aquélla, en una distancia de 100 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por un periodo de dos años.

Igualmente condeno al acusado al abono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación y defensa del condenado , que pide la revocación de la condena y sus sustitución por un pronunciamiento absolutorio ; recuro que es impugnado por el Ministerio Fiscal. Admitidos en ambos efectos y elevados los autos a esta Audiencia Provincial tuvieron entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera donde se formó el presente rollo con designación de magistrado ponente , quien una vez deliberado y votado, lo que se dispuso tuviera lugar el día 15/5/20 , redacta la presente resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Es designado ponente el Ilmo. Sr. D.Miguel Angel Ruiz Lazaga.

No se acepta la declaración de los hechos probados de la sentencia de la instancia que es sustituida por los siguientes : ' Probado y así se declara que sobre las 16:10 horas del día 9 de diciembre de 2019, una patrulla de la Policía Nacional fue comisionada para que se trasladare a la calle Cabrerizas Altas de la Ciudad Autónoma de Ceuta , como así hizo , encontrándose al llegar a dicho lugar a quien identificada resultó ser Marina , que sostenía un bebe en brazos y que presentaba unas rojeces en el cuello . La acompañaron hasta su domicilio situado a unos 50 m de distancia , donde los agentes encontraron al su pareja , el acusado , Luis Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , quien admitió que había discutido con su pareja aunque negó que la hubiere agredido.

Karina fue examinada por el servicio de urgencias sanitarias donde se hizo constar que presentaba 'impresiones digitales en ambos lados del cuello de haberla agarrado con la mano , hiperemia cutánea en ambos lados del cuello. No reclama.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado fuera el autor de las lesiones que presentaba su pareja'.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión del apelante condenado es que se revoque dicha condena y se declare su absolución , al sostener que la juzgadora a quoincurre en un error en la valoración de la prueba , pues se estima que no ha contado con prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. Pretensión que ya avanzamos va a ser acogida por esta Sala.

La juzgadora indica en su resolución que como prueba de cargo ha contado con dos testimonios de referencia , los dados por los funcionarios de la Policía Nacional que acuden al domicilio familiar momentos después de que se requiriera su presencia por llamada a Comisaría. Por tanto , lo primero que debemos hacer es traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre dichos testigos de referencia , tratando de responder a la cuestión de si los mismos pueden llegar a constituirse en prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia y sustentar el pronunciamiento condenatorio que se hace en la sentencia ahora atacada , máxime cuando se ha contado con la presencia de la víctima , nunca personada como acusación particular , que libre y voluntariamente hace uso del derecho del art. 416 LECrim y decide no declarar. Cuestión que es tratada de manera especialmente didáctica , desde el punto de vista jurisprudencial , por la STS 403/2014 , de 29 de octubre , que dice así : ' Resta por último analizar si como hace la resolución recurrida, cabe introducir manifestaciones previas del pariente que hace uso de su derecho a no declarar, a través de testimonios de referencia.

La STC 209/2001, de 22 de octubre , precisa la doctrina sobre el testimonio de referencia, que parte de su admisión como 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena', si bien niega que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 131/1997, de 15 de julio, FJ 2 ; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6).

Reitera que, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Como indicaba esta Sala en sentencia 443/2014, de 29 de mayo , 'contradecir' es tener la oportunidad de contestar lo que otro afirma. En la perspectiva jurisdiccional, 'contradictorio' es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, solo aquel en el que se brinda a cada una de ellas (y en particular al acusado) la posibilidad real de una confrontación directa con las fuentes personales de prueba, para discutir las afirmaciones probatorias que le conciernan, y proponer, a su vez, al respecto, la prueba que le interese.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados, aquí de los de carácter fáctico integrantes de la imputación; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que 'de la discusión sale la luz'.

Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Así pues, el artículo 6 § 3 d) establece el principio de que, antes de que un acusado pueda ser condenado, toda la prueba de cargo normalmente debe producirse ante él, en audiencia pública, en el curso de un debate contradictorio. Aunque el Tribunal Europeo admite excepciones, pero posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, dar al acusado una oportunidad adecuada y apropiada para contestar a los testigos de cargo y a interrogarles, sea, en el momento de prestar declaración, o en una etapa posterior (Hümmer Alemania, § 38; Lucà c Italia, § 39; Solakov la antigua c. República Yugoslava de Macedonia, § 57). Este principio general conlleva dos consecuencias: primero, la ausencia de un testigo debe estar justificada por motivo grave ; y en segundo lugar, cuando la condena se ha basado exclusivamente o de manera decisiva en las declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la etapa de investigación o durante el juicio, los derechos de la defensa pueden encontrarse constreñidos en una medida incompatible con las garantías del artículo 6 (regla de prueba 'única o determinante') ( STEDH 15 de diciembre de 2001, asunto Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido).

Por ello, también el Tribunal Constitucional en su sentencia 146/2003 , precisaba que: 'la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de defensa impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba'.

Desde esas limitaciones, la jurisprudencia de esta Sala, declara la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS 371/2014, de 7 de mayo y las que allí se citan); salvo alguna modulación en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados ( STS 443/2014, de 29 de mayo ), de conformidad con la normativa de la Unión Europea sobre el Estatuto de la Víctima, inicialmente en la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo y, más recientemente, el artículo 24 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , que deroga la anterior.

Pero sucede, ya en proyección sobre el caso de autos, que no estamos ante un supuesto de incomparecencia del testigo directo; compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su marido ; y en modo alguno existía imposibilidad material para su testimonio, como quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr ( SSTS 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ).

El propio TEDH, en el caso ya citado, Unterpertinger c. Austria, no entendió que el ejercicio de la dispensa a prestar testimonio por la esposa del acusado y la hija de aquella, en proceso donde se perseguían agresiones del imputado a la esposa, fuere causa grave, que permitiera acudir a declaraciones referenciales.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, ante la insuficiencia del testimonio de referencia practicado para destruir la presunción de inocencia. Como sucedía en los supuestos anteriores contemplados en estas sentencias de la Sala, como la núm. 129/2009, de 10 de febrero , ningún testigo vio, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquello que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería.

Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical; que ya hemos indicado aquí no se produce'.

Doctrina jurisprudencial que aplicada al supuesto planteado , donde la Sra. Marina , que no ha prestado declaración , ni en fase policial , ni en la fase de instrucción judicial , se acoge al derecho del art. 416 LECrim en el plenario , nos lleva a negar la virtualidad probatoria de los testimonios de referencia , lo cuales tan solo participan de dicha cualidad respecto de aquellos extremos de los que fueron testigos directos , esto es , que a unos 50 m del domicilio familiar encuentran a la citada señora con un bebe en brazos y unas rojeces en el cuello , que el parte de sanidad emitido y unido al atestado policial permite dar por acreditado que se tratan de impresiones digitales causadas por una sola mano. Lo que manifestara la mujer a los funcionarios policiales al ser preguntada por ello sobre la autoría de las mismas , como ya se ha dicho en aplicación del Acuerdo del pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del T. S. de 23/1/2018 , no puede ser tenido en cuenta , debe ser ignorado.

Y en cuando a la atribución de dicha autoría al ahora apelante fue negada expresamente por este a los agentes de la autoridad que se personaron en el domicilio familiar minutos más tarde. No obstante , la juzgadora a quoen su resolución termina teniendo en cuenta dichas declaraciones de la víctima a los testigos para tener por acreditada la autoría , al afirmar que el parte de lesiones unido a los autos , prueba documental que efectivamente ha pasado a formar parte del causal probatorio , permite inferir que ' son lesiones perfectamente compatibles con el mecanismo de causación que les fue narrado por la víctima a dichos testigos de referencia'. Descartando otros mecanismo como la autolesión , no en vano estamos hablando de las marcas dejadas por una sola mano , siendo una zona del cuerpo de fácil acceso por la propia persona incluso sosteniendo un bebe con el otro brazo , consideración que se hace a los solos efectos de poner de manifiesto que existirían 'otros' mecanismos de causación que no se han tenido en cuenta. Y esto ¿ por qué ? . Porque se ha dado por al juzgadora verosímilitud al relato dado por los testigos , cuya fuente de conocimiento es habérselo oído contar a la víctima , motivo por el que respecto de tales extremos ( mecanismo de acusación y autoría ) son meros testigos de referencia , con las connotaciones ya indicadas en cuanto al valor probatorio que se les debe otorgar . Así lo recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29/10/2014 , que dice así : ' En autos, no existe imposibilidad material para que preste declaración el testigo directo ; exclusivamente hace uso de la dispensa que el derecho le otorga, lo que priva de cualquier eficacia probatoria a sus declaraciones previas en las diligencias; y el testimonio de referencia, consecuentemente no tiene entidad de prueba de cargo, cuando se limita narrar lo oído al testigo directo que no está imposibilitado para declarar. El motivo se estima'.

Por tanto , haciendo nuestra tal doctrina ya consolidada y aplicada al supuesto de autos , nuestro pronunciamiento no debe ser otro que la estimación del recurso interpuesto por la defensa del acusado , que será absuelto de la condena impuesta en la sentencia dictada en la primera instancia.

SEGUNDO.-Que procede la declaración de las costas procesales de oficio , dado el sentido de nuestro pronunciamiento , en aplicación de lo dispuesto en el art. 1123 y 124 CP .

Fallo

Que debemos estimar y estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación y defensa de Luis Miguel, contra la Sentencia de 29/1/20 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta en el seno del Juicio Rápido nº 288/19, cuyo pronunciamiento condenatorio es revocado y sustituido por la absolución por el delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 del CP por el que había sido condenado.

Declarándose de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia , contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Se ordena el archivo del presente rollo .

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA