Sentencia Penal Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1543/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
LJM7
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0100337
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 1ª
Rollo: ADL 1543/2019
Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid
Proc. Origen: Delito Leve nº 1479/2019
SENTENCIA Nº 157/2020
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
La Ilma. Sra. Dña. MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como
Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 párrafo 2º de la vigente Ley
Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia, ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial
de Madrid, el Procedimiento por Delito Leve número 1479/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm.
41 de Madrid, seguido por USURPACIÓN, siendo denunciados Dª Olga , asistida de la Letrado Dª ELVIRA
CABANES MIRO, y D. Romualdo , asistido por el Letrado D. JAVIER BALLESTER PADILLA, venido a conocimiento
de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la entidad denunciante
BENURU FUTURA S.L. representada por el Procurador D. RAÚL DEL CASTILLO PEÑA y asistida de la Letrada Dª
VANESA ESTUDILLO ORTIZ, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con
fecha 9 de octubre de 2019, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y los denunciados.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 9 de octubre de 2019 se dictó sentencia en el Procedimiento de Delito Leve de referencia por el Juzgado de Instrucción núm. 41 de Madrid en la que como Hechos Probados se hacían constar: '
PRIMERO.- Resultando probado y así se declara que, los denunciados, Olga y Romualdo ocupan la vivienda situada en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de esta capital.



SEGUNDO.- Previamente se había efectuado una diligencia policial con fecha 29/9/2019, por la que se constataba por parte del agente con nº NUM002 que la indicada vivienda, que se corresponde con la ocupada por los acusados situada en el referido inmueble, había sido ocupada sin violencia, sin indicio alguno de haber sido forzada o fracturada'.

El fallo de la sentencia era del siguiente tenor literal: ' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los denunciados Olga y Romualdo del delito leve de USURPACIÓN del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas de este juicio'.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad denunciante BENURU FUTURA S.L., por los motivos que exponía en su escrito.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito a las demás partes, presentándose por las defensas de ambos denunciados sendos escritos de impugnación. El Ministerio Fiscal vino a adherirse al recurso interpuesto por la denunciante.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, correspondió a la Sección 1ª, donde se registró al número 1543/2019 y se nombró Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la entidad denunciante BENURU FUTURA S.L. se interpone recurso de apelación frente a la sentencia absolutoria del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, alegando que la sentencia incurre en un evidente error en la valoración de la prueba dado que de la misma se deduce con claridad que los denunciados ocuparon la vivienda con violencia y, además, que concurre el elemento subjetivo del tipo al conocer la ajenidad de la vivienda y la oposición de su titular a la ocupación. En este mismo sentido el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación. Ambos recurrentes solicitan la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una condenatoria contra ambos denunciados.

Los denunciados impugnan los recursos por estimar que la sentencia es ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- La posibilidad de revocar una sentencia absolutoria dictada en la primera instancia viene extremadamente condicionada por la regulación actual, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de los artículos 790 y 792 de la LECrim y por la consolidada doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional.

Como punto de partida legal, dispone el art. 790.2 tercer párrafo: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Y dispone el art. 792.2: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

La doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo dos posibilidades en la revocación de las sentencias absolutorias: a) Aquellos supuestos en los que se advierte un erróneo juicio de subsunción que haya conducido a la absolución del imputado.

En estos casos, no existe obstáculo alguno para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado den pie a una sentencia condenatoria, anulando aquella que erróneamente absolvió al acusado. Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3ª, de 8 de noviembre de 2019, ' El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria'. O como señala la STS 344/2019 de 4 de julio, La doctrina del TEDH no se opone a la revisión de sentencias en perjuicio del acusado sin necesidad de audiencia personal cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, que es la función que legalmente le corresponde realizar. Lo que se faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba practicada en la instancia ni una modificación del hecho declarado probado (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio, 138/2013 de 6 de febrero, 717/2015 de 29 de enero, 108/2015 de 10 de noviembre).

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 152/2011, de 17 de octubre, 201/2012 de 12 de noviembre, 677/2018 de 20 de diciembre) que, particularmente, en la Sentencia del Pleno núm. 88/2013 de 11 de abril recogía: ' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio 0 2/2013, de 14 de enero )', e insiste en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada par la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'.

b) Aquellos casos en los que se pretende la revocación de una sentencia absolutoria argumentando un error en la valoración de la prueba practicada en la instancia.

En estos casos conviene, recoge la STS 185/2019 de 2 de abril, dar cuenta, en primer lugar, de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art.

24.2 de la Constitución). Partiendo de la doctrina consolidada del TEDH (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania), el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de diciembre, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

De esta manera, ' en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias , de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4)' ( STS 185/2019 de 2 de abril) .

En cambio, como recogen insistentemente SSTC como la 126/2012 de 18 de junio, 22/2013 de 31 de enero o 43/2013 de 25 de febrero, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria ( STEDH de 24 de septiembre de 2019, caso Camacho c. España).

Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' (vid. también, STS 146/2014, de 14 de febrero), lo que nos conduce directamente a los términos recogidos en el art. 790.2 de la LECrim mencionados al inicio de esta argumentación.

Sin embargo, la revocación de una sentencia absolutoria por la concurrencia de alguna de las razones anteriormente apuntadas (art. 790.2) no puede conducir, en ningún caso, al dictado de una sentencia de condena por el órgano de apelación, sino a ordenar la devolución de la causa al Juzgado o Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma o, en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia ( art. 792 LECrim ).Y esta posibilidad de proceder a la anulación de la sentencia dictada en la instancia no puede realizarse de oficio, sino únicamente a instancia de parte conforme dispone el art. 240 de la LOPJ (En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal).



TERCERO .- Dos son los argumentos contenidos en la sentencia de instancia para absolver a los denunciados.

El primero, el de considerar el Magistrado a quo que en el presente caso no consta acreditado que los ocupantes entraran en la vivienda empleando violencia o intimidación y, por lo tanto, no concurre uno de los elementos del tipo del delito de usurpación.

Pese a los esfuerzos contenidos en el escrito de recurso sobre la concurrencia de este elemento del tipo, ha de considerarse que la sentencia dictada incurre en un manifiesto error en cuanto a la exigencia de violencia o intimidación en el delito leve contemplado en el art. 245.2 del Código Penal. La sentencia de instancia no parece encontrar diferencia entre el delito de usurpación del párrafo primero del art. 245, que sí exige expresamente como elemento del tipo la violencia o intimidación, del delito leve de ocupación pacífica de inmuebles que no sean morada que contempla el párrafo segundo. La simple lectura del precepto penal permite distinguir una y otra modalidad delictiva.

Así, aplicada indebidamente por el Magistrado a quo un elemento del tipo que no conforma la infracción penal enjuiciada, sí resultaría posible la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en este aspecto. Pero dado que la sentencia utiliza, además, otro argumento para concluir en la absolución de los denunciados, procede analizar éste.



CUARTO.- El segundo motivo por el que la sentencia absuelve a los denunciados consiste en considerar que en el presente caso no ha quedado acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, esto es, el dolo que, aquí sí se recoge acertadamente por la sentencia, consiste en el conocimiento de la ajeneidad del bien inmueble y de la ausencia de autorización por el propietario, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'. Y concluye en este sentido la sentencia recurrida manifestando que ' no se ha acreditado la oposición a que sigan ocupando el bien inmueble, solo la pretensión de llegar a un acuerdo'.

Contradicen estas consideraciones tanto la entidad recurrente como el Ministerio Fiscal argumentando que de la prueba practicada, documental y, principalmente, declaraciones testificales ofrecidas por el representante legal de la denunciante y por D. Jesús Carlos sí se desprende la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

Sustentan, por tanto, ambas partes su recurso en un error en la valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el acto del juicio sin solicitar, en cambio, la nulidad de la sentencia para que sea dictada otra conforme a Derecho. Por tanto, a tenor de lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, vetada la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria para dictar una condenatoria y no habiendo sido solicitada por las partes recurrentes la nulidad de aquélla, no procede sino la desestimación del recurso.



QUINTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la entidad denunciante BENURU FUTURA S.L.

representada por el Procurador D. RAÚL DEL CASTILLO PEÑA y asistida de la Letrada Dª VANESA ESTUDILLO ORTIZ, contra la sentencia de 9 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 41 de Madrid, en el Procedimiento de Delito Leve nº 1479/2019, del que este rollo dimana, CONFIRMO dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo a los fines procedentes con certificación de ésta resolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda y firma la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Inés Diez Álvarez, integrante de esta Sala.