Sentencia Penal Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1116/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051530

ROLLO nº 1116-2019 Pab

Procedimiento Abreviado nº 818/2019

Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid.

SENTENCIA

nº 157 / 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ignacio U. González Vega

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a 6 de marzo de 2020.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente procedimiento Abreviado nº 1116/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguiente partes procesales:

* El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Elisa Lamela Olivan.

* La acusada doña Rosalia, nacida en Cabeza de Toro, República Dominicana, el día NUM000 de 1993, hija de Imanol y de Sacramento, con domicilio en PASEO000 nº NUM001, Madrid, con NIE nº NUM002, con antecedentes penales, representada por el Procurador don Norberto Pable Jerez Fernández y defendida por el Abogado don Diego Zayas González.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en notoria importancia del artículo 369.5 del Código Penal, delito del que responde la acusada Rosalia en concepto de autora ( artículo 28 párrafo I del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le imponga la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.200.000 euros y costas. Solicita asimismo el decomiso de la sustancia incautada.

Segundo.-La defensa de la acusada doña Rosalia , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal y asumiendo el acto de tráfico de sustancia estupefaciente, afirma que la acusada actuó al padecer un miedo insuperable y una incapacidad para negarse a ello, origen de la falta de voluntad que resulta de haber sido víctima de una tentativa de homicidio en el 2015 corno consecuencia de no acceder a realizar un viaje para traer droga a España y que le causó graves lesiones, por lo que considera concurre la eximente completa del artículo 20.6ª del Código Penal por miedo insuperable o, alternativamente, concurriría la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.1º respecto del 20.6º del Código Penal, solicitando en definitiva la libre absolución de doña Rosalia o, alternativamente, se le imponga la pena de 1 año y 11 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa 200.000 euros y costas. En base al artículo 53 del Código Penal se establezca la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa por la pena de prisión de 7 días.

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra a la acusada doña Rosalia.

Primero.-Doña Rosalia viajó a República Dominicana, de donde es natural, en el mes de marzo de 2019, para asistir en Santo Domingo al entierro de su padre.

En una fecha no determinada, estando aún doña Rosalia en República Dominicana, cuando salía de su domicilio familiar, se le acercaron dos individuos que no han sido identificados diciéndole a doña Rosalia que cuando volviera a España debía trasportar una maleta conteniendo cocaína, y como doña Rosalia se negaba, estos individuos le dijeron que le pasaría algo peor que lo que ya le pasó en España en el año 2015.

En fechas anteriores al viaje de vuelta a España, individuos desconocidos le entregaron a doña Rosalia una maleta conteniendo cocaína e, introduciendo determinadas prendas personales, doña Rosalia viajó de vuelta a España transportando la referida maleta, diciéndole estas personas que en España alguien la reconocería a ella y le quitaría la maleta con la cocaína.

Segundo.-Inició el viaje doña Rosalia desde Santo Domingo (República Dominicana) en el vuelo de la Compañía Aérea Iberia nº IB 6500, llegando al aeropuerto de Madrid Barajas sobre las 11:47 horas del día 7 de abril de 2019, portando Rosalia la referida maleta en cuyo interior, junto con sus pertenencias, se encontraron diez paquetes envueltos en citas adhesivas que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser 10.025,26 gramos de cocaína con una pureza del 72,9 % de pureza (lo que supone 7.308,41 gramos de cocaína pura).

La sustancia incautada tiene un valor de 349.812,04 euros, según su valor de venta al por mayor (por kilos).

Tercero. 1.-La acusada doña Rosalia accedió a realizar el viaje de vuelta a España, desde santo Domingo, portando la maleta consciente de que contenía cocaína, al sentir como ciertas las amenazas que los antes referidos individuos le realizaron en el caso de negarse a trasportar la sustancia estupefaciente, amenazas que hacían concreta referencia a sufrir lesiones más graves de las que sufrió en el año 2015, provocando en la acusada un intenso temor que influyó de forma importante en su capacidad de decisión y se sintió compelida a actuar como lo hizo.

2.-Doña Rosalia, en el año 2015, sufrió unas graves lesiones en la localidad de Alcázar de San Juan (Ciudad Real) que dieron lugar a las Diligencias Previas nº 1314/2015 y luego al Sumario nº 2/2017 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alcázar de San Juan por delito de asesinato u homicidio intentado.

Instruido el procedimiento, se celebró juicio oral en la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que dictó sentencia nº 23/2019, de 25 de junio.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real declaró probado en la sentencia, entre otros extremos, que:

'... Sobre las 8:20 horas [del día 29 de noviembre de 2015] efectivos de la policía nacional y del servicio de urgencias del 112 encontraron a doña Rosalia] tumbada en la acera, frente al portal de la casa [de la CALLE000 nº NUM003 de Alcázar de San Juan], a donde acudieron tras ser requeridos por llamada telefónica de, al menos, el teléfono número NUM004, que pertenecía a la acusada Concepción], estando en un estado de gran agitación que precisó de contención mecánica para poderla trasladar al hospital.

Doña Rosalia tenía tres puñaladas con un cuchillo de la cocina de los acusados Alvaro y Concepción, que le afectaron al epigastrio y mesogastrio, llegando una de ellas a afectar al hígado y al páncreas, así como importantes lesiones en la columna vertebral, si bien estas no fueron detectadas sino cuando llevaba 21 días en el hospital.

...

En doña Rosalia se apreciaron las siguientes lesiones:

* 3 heridas por arma blanca en epigastrio y mesogastrio, con trayecto descendente y penetrante en cavidad abdominal.

* Traumatismo hepático (cara anterior del segmento 3 del lóbulo hepático izquierdo) y pancreático (cara anterior de cabeza pancreática) por arma blanca.

* Shock séptico y fracaso multiorgánico secundario.

* Peritonitis biliar complícatíva por fuga biliar en brecha hepática previa. Hematoma retroperitoneal contenido. Colecistectomía por colelitiasis y apendicectomía profiláctica.

* Insuficiencia respiratoria global. Síndrome de distrés respiratorio del adulto. Ventilación mecánica prolongada, atelectasia pulmonar izquierda, derrame pleural bilateral.

* PCR reanimada.

* Fracaso renal HDFWC.

* Fractura del ángulo anteroinferior del cuerpo vertebral.

* Fractura estallido del cuerpo vertebral de L2 con fragmento intracanal. Fractura de lámina izquierda y transversa izquierda de L2.

* Fractura de ramas isquipubiana e iliopbiana derecha. Hematoma obturatriz.

* Leucopenia secundaria. Trombocitopenia coagulopatía de consumo. Acidosis mixta resuelta. Bacteriemia por excherichía coli. Peritonitis por escherichia coli. Bacteriemia por klebsiella pneumoniae.

* Encefalopatía urémica.

* Malnutrición mixta de predominio protéico.

* Hipertriglicerinemia.

El tiempo invertido en la curación de las lesiones fue de 253 días, durante los cuales estuvo impedida para realizar sus tareas habituales, con ingreso hospitalario y en centro de rehabilitación integral (27 días de ingreso en UCI, 49 días en planta y 177 días en el Hospital de Parapléjicos).

Presenta las siguientes secuelas:

* Síndrome incompleto (incluye posibles trastornos motores, sensitivos y de esfínteres), alto a nivel de L1, moderado. No hay déficit de esfínteres y los daños motores son leves.

* Algias postraumáticas con compromiso radicular.

* Material de osteosíntesis en columna lumbar, relativo a la fijación L1 a L3.

* Perjuicio estético medio (arco entre 7 a 12 puntos), por varias cicatrices de origen mixto, pero en lo fundamental quirúrgicas; una dorsal de 14 cms.. sobre línea de espinosas últimas dorsales y primeras lumbares; otra de 30cms. correspondiente a laparotomía media exploradora suprainfraumbilical con dehiscencia cutánea que llega a 10cms. en alguna localización; y otras placas en abdomen, 2 en vacío y flanco derechos, de unos 4cms. y placa de 2,5 cms. aproximadamente, y otra en cara anterior abdominal izquierdo, en límite entre mesogastrio y vacío, en placa de unos 1,8 cms. de Todas ellas hipercrómicas, respecto a su tono de piel mestizo. Igualmente muestra una zona de calva en región posterior occipital de unos 6 x 3 cms. de tamaño, irregular, que queda tapado por el cabello. Otras pequeñas cicatrices y vestigios cicatriciales en relación con procedimientos médicos en lo fundamental'.

En la mismo apartado de Hechos Probados se afirma que 'no se ha acreditado que los acusados -don Alvaro (nacional de Venezuela), doña Concepción (nacional de República Dominicana) y doña Mariola (nacional de República Dominicana)- fueran los autores de las puñaladas y resto de lesiones que tenía doña Rosalia', dictando sentencia la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real absolviendo a los tres acusados del delito de asesinato en grado de tentativa por los que venían acusados, haciendo especial invocación, para llegar a dicha conclusión absolutoria, al principioin dubio pro reo.

Tercero.-La acusada doña Rosalia se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 7 de abril de 2019, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal, por tráfico de drogas.

2. -El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.-Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

a) Consta el análisis de la sustancia estupefaciente intervenida conforme al análisis realizado por el Laboratorio de estupefaciente y Psicotrópicos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios en Madrid de 26 de abril de 2016 (folios 99 a 101) que, no impugnado por las partes, se ha admitido como prueba pericial documentada ( artículo 88.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

b) El agente de la Guardia Civil nº J2528D declaró en el acto de juicio oral como en el aeropuerto, en el control de aduanas, se procedió a la apertura de la maleta que portaba la viajera doña Rosalia -ahora acusada- en su presencia y su con su autorización, encontrando en su interior, además de ropa que Rosalia reconoció como propia, diez paquetes grandes conteniendo una sustancia que en un primer análisis provisional mediante Narcotest se detectó contenían cocaína.

c) La propia acusada reconoce que dichos 10 paquetes los traía ella desde República Dominicana consciente de que contenían cocaína.

d) Aparecen fotografías de la maleta y de su contenido en los folios 7 a 10.

4.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

5.-La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369 nº 5 del Código Penal.

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001.

Segundo.De dicho delito es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada doña Rosalia, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como la misma confiesa en el acto de juicio oral sin perjuicio de la causa de inculpabilidad que alega y que estudiaremos a continuación.

Tercero. 1.-En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal por eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.6ª del Código Penal.

2.-Se invoca por la defensa de la acusada la eximente plena de miedo insuperable del artículo 20.6º del Código Penal.

2.1.-Plantea la defensa de la acusada elevada en juicio a definitivas que 'doña Rosalia viajó a Santo Domingo para asistir al entierro de su padre y fue allí donde le propusieron volver con droga a España Que mi representada accedió a ello a consecuencia de padecer un miedo insuperable y una incapacidad para negarse a ello. Que el origen de la falta de voluntad está en haber sido víctima de una tentativa de homicidio en el 2015 corno consecuencia de no acceder a realizar un viaje para traer droga a España y que le causó lesiones consistentes en tres heridas por arma blanca en epigastrio y mesogastrio; traumatismo hepático y pancreático; shock séptico y fracaso multiorgánico secundario; stress postraumático, etc. que requirieron de 253 días para su sanidad, habiendo quedado secuelas... Que dichas lesiones dieron origen a un procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Alcázar de San Juan - Ciudad Real- con Diligencias Previas nº 1314/2015 por tentativa de homicidio contra varios investigados que finalmente acabó en juicio en la Sección 1ª' de la Audiencia Provincial de Ciudad Real'.

2. 2.-La acusada doña Rosalia en el acto de juicio oral manifestó -en un resumen de su declaración- que 'vine desde República Dominicana... venía con una maleta que abrieron en m presencia, llevaba 10 bolsas con cocaína... me la entregó una persona... me dijeron que tenía que traerlo sino me pasaría lo que me paso en el año 2015...entonces atentaron contra mi vida... En el año 2015 me propusieron hacer un viaje a República Dominicana para traer droga, y como me negué, me dieron tres puñaladas y estuve mucho tiempo en hospitales, también cuatro meses en el hospital de parapléjicos de Toledo... desde entonces tomo medicación... Fui a la República Dominicana para el entierro de mi padre... un día, cuando salía de casa, me abordaron dos chicos que sabían mi nombre y me dijeron que tenía que traer a España una maleta con droga y que si no lo hacía me pasaría algo peor de lo que me pasó en el año 2015... sabían quién era y lo que me pasó en el año 2015... Me dijeron que en España una persona que me conocía me quitaría la maleta, que él me conocía... No dije nada a la Policía ni al juez porque tenía miedo por lo que me podía pasar a mí o a mi hija, o a mi madre... Luego lo dije porque mi madre me ha dicho que diga la verdad... '

No planteó dicha circunstancia a los agentes de la Guardia Civil que le detuvieron en el aeropuerto de Madrid-Barajas pues se acogió a su derecho a no declarar ni tampoco lo refirió ante el Magistrado instructor cuando ya prestó declaración en el Juzgado de Instrucción de guardia.

2.3.-Conforme al artículo 20.6º del Código Penal:

'Están exentos de responsabilidad criminal:

6.º El que obre impulsado por miedo insuperable'

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'en orden a la aplicación de la circunstancia de miedo insuperable, la jurisprudencia (vid., entre otras, sentencias de 21 septiembre y 16 diciembre 1988 y 24 diciembre 1992) exige los siguientes requisitos: a) la situación capaz de generar un estado emotivo de tan acusada intensidad que prive a la persona que lo sufre del normal uso de su raciocinio, provocando la anulación de sus facultades de autodeterminación; b) que el miedo haya sido producido o provocado por estímulos ciertos y conocidos, graves, actuales y capaces de generar aquel estado de perturbación; c) la imposibilidad de superar ese miedo, o, lo que es lo mismo, la imposibilidad psíquica de dominarlo y actuar conforme a Derecho; y, d) la representación en el sujeto, como única vía apta de salida, de la realización reactiva de un mal menor al anunciado' ( Auto del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1996).

2.4.-Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que las circunstancias eximentes y atenuantes deben ser acreditadas con la misma firmeza que los hechos objeto de condena.

Considera el tribunal que la declaración de la acusada refiriendo las graves lesiones que padeció en el año 2015 resulta creíble en tanto tan graves lesiones constan objetivadas por los informes médicos (folios 146 a 164 de la presente causa) y se declaran probadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (folios 165 a 177) que, aunque no consta sea firme, a la vista de los razonamientos de la misma, no se cuestiona la realidad de los resultados lesivos sufridos por doña Rosalia.

Es verdad que los tres acusados en el procedimiento seguido en Ciudad Real fueron absueltos, pero considera este tribunal de Madrid que resulta relevante que se les absuelve en virtud del principio in dubio pro reo.

No contamos al respecto con otra prueba que la propuesta e incorporada como prueba documental por la defensa de la acusada con su escrito de conclusiones provisionales.

Consideramos relevante la lógica dificultad que tendría acreditar la posible realidad de las amenazas que refiere la acusada haber sufrido en República Dominicana, más aún frente a personas que no sabe o no puede identificar, y más aún ante la seriedad y trascendencia que -en teoría y conforme a la tesis de a defensa- tendrían tales amenazas, suficientes para doblegar la voluntad de la acusada cometiendo un hecho delictivo que sabe es grave y de comisión peligrosa ante su posible descubrimiento y sanción penal..

De ahí que hayamos valorado con especial cuidado la única prueba directa -y posible- respectó del alegado miedo determinante de la actuación de la acusada, que es la propia declaración de doña Rosalia.

Y como ya hemos dicho, en la valoración de dicha prueba -emitida en el acto de juicio oral-, resulta coherente la referencia que hace la acusado a las reales lesiones que sufrió en Alcázar de San Juan el 29 de noviembre de 2015. Es verdad que no se declara probado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que la causa de dichas lesiones fuera un intento de homicidio (o asesinato) de doña Rosalia cometido por haberse ésta negado a realizar un viaje transportando cocaína, pero del contenido de la sentencia se desprende que dicho dato fue aportado y manifestado por la víctima -en esa causa doña Rosalia- como motivo de la agresión que sufrió. De hecho, el procedimiento fue instruido como homicidio u asesinato intentado y se investigó como posible móvil de la grave agresión a la negativa de doña Rosalia a realizar un viaje trasportando cocaína desde República Dominicana a España.

Pero -lo que consideramos trascedente- es que de los datos que se desprenden de la documentación aportada referida al procedimiento de Alcázar de San Juan (Ciudad Real) -informes médicos, médicos forenses, psicológico forenses, y de la propia sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real- no se desprenden datos que contradigan fáctica y objetivamente la versión que la acusada da de los hechos y de la causa de su alegado miedo. No hay ningún dato que contradiga o haga inverosímil la declaración de doña Rosalia afirmando actuar -en los hechos ahora enjuiciados- motivada por el miedo que le causó las concretas amenazas que relata sufrió en República Dominicana.

Y el tribunal asume, da verosimilitud y, consecuentemente, otorga credibilidad, a la declaración de la acusada doña Rosalia respecto de la realidad de las amenazas proferidas como determinantes de la limitación de su voluntad para asumir el trasporte de cocaína desde República Dominicana a España.

2.5.-Por lo tanto, el tribunal por mayoría consideramos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de miedo insuperable que debe ser tratada como eximente incompleta de conformidad con el artículo 21.1º del Código Penal en relación con el artículo 20.6º, pues consideramos que, a pesar de la realidad del miedo alegado por la acusada, por lo menos estando ya en España, le era exigible otra conducta pudiendo haber puesto de manifiesto a los funcionarios policiales la situación en la que se encontraba trasportando una importante cantidad de cocaína, aunque fuera bajo las amenazas, ya que en territorio español, ante la Guardia Civil de Aduanas del aeropuerto de Madrid Barajas, donde podía haber reclamado la protección de las Cuerpos y fuerzas de seguridad del estado español frente a esas amenazas, protección de las instituciones españolas que la acusada conocía por su propia experiencia a raíz de los sucesos acaecidos en el año 2015 y, aunque se absolviera a los acusados en el procedimiento seguido en primera instancia en la Audiencia Provincial de Ciudad Real (en sentencia posterior a los hechos de 25 de junio de 2019), resulta evidente que entonces fue atendida por el personal policial, sanitario y judicial tras sufrir tan graves lesiones.

2.6.-Este criterio de la apreciación de la eximente de miedo insuperable como eximente incompleta en supuestos similares de delitos contra la salud pública es la que de forma mayoritaria ha acogido el Tribunal Supremo en los pocos casos en que se ha apreciado esta circunstancia modificativa de miedo insuperable.

Así en la sentencia nº 774/2009, de 10 de julio (Ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar) y que recoge y resume precedente jurisprudencia el Tribunal Supremo dice:

'Recurre el Ministerio Fiscal, con un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación de la circunstancia sexta del art. 20 del Código penal.

En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se narra, tras dar por probado un transporte decasi dos kilogramos de cocaínade gran pureza, con intención de difusión a terceros de tal sustancia estupefaciente, que el acusado se hallaba intensamente atemorizado, al haber sido amenazado de muerte, tanto él, como su esposa e hijo, residentes en España, como otros familiares residentes en Colombia (su suegra y cuñados), si no realizaba tal transporte de droga, por las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia), que es una organización guerrillera al margen de la ley, y que incluso años antes habían matado a un hermano de la esposa del acusado.

La Sala sentenciadora de instancia fundamenta su decisión en una Sentencia de esta Sala Casacional, la número 340/2005, de 8 de mayo, cuyos contornos fácticos distan mucho del caso aquí sometido a nuestro control casacional, pues se trataba de la fragilidad mental de un acusado, que se vio compelido a participar en una operación de droga, junto a otros partícipes a los que no se les aplicó igual resorte defensivo.

La eximente de miedo insuperable, que indudablemente afecta a la culpabilidad del acusado, y que le compele a llevar a cabo una determinada conducta, fuera de los cauces de la norma (inexigibilidad de tal comportamiento), ha sido pocas veces aplicadapor esta Sala Casacional, en la mayoría de los casos por falta de acreditación probatoria.

Ahora bien, en el caso sometido a nuestra consideración casacional, hemos de partir de lo probado en el factum, lo que el Ministerio Fiscal admite al plantear esta censura por el cauce expresado, pero entendiendo que la conducta, en virtud de tal temor,no era del todo insuperable, sino que puede dar lugar a la construcción de una eximente incompleta, de la que predica la posibilidad de reducir hasta dos grados, posición que postula ante esta Sala Casacional.

Ciertamente, la doctrina jurisprudencial ( STS 783/2006, de 29 de junio) sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperableno ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificacióny entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta( STS de 8-3-2005, núm. 340/2005) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetivade la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distintade la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001).

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de untemor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditadoy que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva( Sentencia de 29 de junio de 1990).

En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre, en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).

En el caso enjuiciado, no se describe que el lógico temor al que se refiere el factum, esté en directa relación con el transporte de cocaína en cuantía de dos kilogramos, si no con una amenaza de carácter general, al no transcribirse las cartas que se describen en la fundamentación jurídica, cuya autenticidad, dicen los jueces 'a quibus', incluso que 'no se halla asegurada'. Aún así, partiendo de la resultancia fáctica, el temor sufrido por el acusado, ha de traducirse en una eximente incompleta, al tratarse de una responsabilidad claramente disminuida, si no anulada por completo, dada la potencialidad ofensiva de la organización terrorista citada, como es notorio, y el hecho de haber desplegado ya en su propia familia un atentado mortal; ahora bien, como acertadamente sostiene en el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional,no es suficiente para cancelar la obligación del sujeto amenazado con la norma, e incidir en el tráfico de sustancias estupefacientes, de gran calado social y de indudable afectación negativa para todo el cuerpo social. De tal manera, que no puede sostenerse lo insuperable del miedoque comporta la disminución de su culpabilidad, bajo el expediente de la inexigibilidad de otra conducta, por lo que el motivo será estimado, individualizando la penalidad aplicable en la segunda sentencia que ha dictarse al efecto, bajo una eximente incompleta de gran influencia en el comportamiento penal del acusado.'

3.- Determinación de la pena:

3.1.-La apreciación de una circunstancia modificativa atenuante como eximente incompleta conlleva la aplicación del artículo 68 del Código Penal que establece:

'En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos gradosa la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código.

3.2.-A la hora de determinación de la pena -respecto de la privativa de libertad- asumimos el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en la referida sentencia (segunda) nº 774/2009, de 10 de julio, que razona:

'De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de estimar la circunstancia eximente como incompleta de miedo insuperable, a que hace referencia el apartado 6º del art. 20 del Código penal, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 del mismo Cuerpo legal, bajar en dos grados la penalidad aplicable, que es lo interesado por el Ministerio Fiscal, a la mínima expresión de dos años y tres meses de prisióny multa de 100.000 euros, como autor de un delito definido en los arts. 368 y 369-6º del Código penal'.

Imponemos por lo tanto la pena de prisión de dos años y tres meses

3.3.-La pena de multa se impone en el tanto de su valor de venta al por mayor indicado en el informe de la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de la Guardia Civil, forma más probable de transmisión por la acusada y sin que se desprendan datos para considerar que tuviera intención de venderla en menudeo.

La pena de multa se fija consecuentemente bajando también dos grados del valor de venta al por mayor de la sustancia estupefaciente intervenida en el mercado ilícito:

* La mitad de 349.812,04 = 174.906,02

* La mitad de 174.906,02 = 87.453,01 Euros de multa.

Conforme al artículo 53.2 del Código Penal el impago de esta multa llevara la responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados.

Cuarto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa doña Rosalia como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por eximente incompleta de miedo insuperable, a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS y TRES MESES, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y a la pena de MULTA de87.453,01euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros de multa impagados.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

La acusada deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/