Sentencia Penal Nº 157/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1005/2019 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-19/000141

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2019/0000141

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 1005/2019

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL TENTATIVA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 72/2019

Contra / Noren aurka: Fausto

Procurador/a / Prokuradorea: AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON LAURNAGA GARCIA-RODRIGO

Victoria en calidad de PERJUDICADO(A)

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL LOPEZ CASARRUBIOS

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD

SENTENCIA N.º 157/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D./D.ª JULIÁN GARCÍA MARCOS

D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En Donostia / San Sebastián, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1005/19, dimanante del Procedimiento Ordinario 72/2019 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de AGRESIÓN SEXUAL, contra Fausto, con NIE. NUM001, representado por la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo y defendido por el Letrado Sr. Laurnaga; habiendo ejercido la acusación particular Victoria, representada por el Procurador Sr. Mejías y defendida por la Letrada Sra. López Casarrubios; así como el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Calabuig.

Ha sido Ponente de la presente causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años con violencia, del artículo 183.2 del Código Penal. Estimaba responsable de dicho delito al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitaba la imposición al acusado por dicho delito de la pena de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la condena al pago de las costas. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, solicitaba el cumplimiento mínimo de 4 años y 6 meses de prisión, sustituyéndose el resto de la pena por la expulsión de España por tiempo de 9 años, y , en cualquier caso, expulsión al acceder al tercer grado o al serle concedida la libertad condicional. Interesaba la imposición al acusado de la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistiendo dicha medida en la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la menor Victoria., su domicilio, lugar de estudio o cualquier lugar en que se halle, durante 7 años, así como la prohibición de comunicarse con la misma durante el mismo periodo de tiempo.

Por vía de responsabilidad civil, solicitaba la condena del acusado a indemnizar al representante legal de la menor en la cantidad de 4.000 euros por el daño moral causado a la menor y en la cantidad de 125 euros por las lesiones físicas causadas.

SEGUNDO.- La acusación particular calificaba los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien solicitaba la imposición de la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con cumplimiento mínimo de la misma de 5 años y 6 meses y expulsión de España por tiempo de 10 años. En relación con la libertad vigilada solicitaba que la duración de las prohibiciones de aproximación y de comunicación fuera de 9 años. Siendo el resto de peticiones conforme a las formuladas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite de conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- El acto del juicio oral se ha celebrado en sesiones de 19 y 20 de octubre de 2021, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, prueba testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Tras la práctica de las pruebas, en el trámite de conclusiones, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien ambas retiraron la solicitud de condena al abono de la responsabilidad civil.

La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo, con carácter subsidiario, que concurriría error del artículo 14 del Código Penal en cuanto a la edad de la chica, estimando de aplicación el artículo 178 de dicho texto legal en grado de tentativa.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-El acusado Fausto, con NIE NUM002, con número de pasaporte NUM001, nacido el día NUM003-1994, natural y nacional de Marruecos, entabló conversación el día 7-1-2019 con Victoria, nacida el día NUM004-2003, en la estación de RENFE de DIRECCION000, donde ambos esperaban el tren que les condujera a la parada de DIRECCION001 (San Sebastián). Lo tomaron aproximadamente a las 21:45 horas y estuvieron conversando en su interior hasta que ambos descendieron en la referida parada de DIRECCION001. Se separaron y la menor Victoria se dirigió a un parque situado junto al campo de fútbol de DIRECCION002, en el barrio de DIRECCION003, donde se sentó en un banco.

SEGUNDO.-Estando en dicho lugar, llegó el acusado y se sentó junto a ella. Con la intención de satisfacer su instinto sexual, comenzó a agarrar del hombro a la menor y a tocarle los pechos por encima de la ropa, siendo apartado por la niña, quien le decía que no quería que lo hiciera. El acusado se le echó encima, le tiró al suelo y se puso encima de ella. La menor comenzó a gritar y el acusado, para impedirlo, le puso la mano en la boca diciéndole que se callara. Esta no se calló y el acusado le agarró con los dos brazos del cuello, llegando la chica a sentir sensación de ahogo, hasta que consiguió apartar al acusado. Nuevamente se colocó el acusado sobre Victoria y le tocó la zona de la entrepierna, logrando la menor apartarle la mano, ponerse en pie y huir del lugar.

TERCERO.-Como consecuencia de estos hechos, Victoria sufrió las siguientes lesiones físicas:

· En mano derecha:

· Erosión superficial lineal en 1º dedo de zona de metacarpo a falange proximay

· Erosión superficial en cabeza de 2º metacarpiano.

· En zona occipital-cervical izquierda dolor a la palpación.

Dichas lesiones físicas precisaron una única asistencia facultativa, con antiséptico, alcanzando su curación sin secuelas en un periodo de 4 días.

CUARTO.-Asimismo, a consecuencia de estos hechos Victoria sufre afectación psicológica postraumática: presenta malestar emocional, con presencia de sintomatología fundamentalmente de tipo ansioso y postraumático, con alteración en el patrón del sueño y alimentación, con desarrollo de un sentimiento de inseguridad personal, así como de diversos mecanismos de evitación de estímulos asociados a los hechos referdos y de reexperimentación cognitiva, con evocación reiterada de imágenes intrusivas del suceso y, en concreto, con la experimentación de ahogo. Presenta asimismo irritabilidad y mantenimiento de un estado sostenido de tensión, alerta y vigilancia.

Fundamentos

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.-En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que formuló acusación contra Fausto, considerando que cometió un delito de agresión sexual a menor de 16 años, del art. 183. 2 del Código Penal (CP). Tras la calificación definitiva de la acusación particular, modificó la suya, para retirar la solicitud de condena al abono de responsabilidad civil.

II.-En dicho acto, la acusación particular de Victoria elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, sin más que retirar la solicitud de condena al abono de la responsabilidad civil.

III.-En dicho acto, la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que interesó su absolución. Añadió con carácter subsididario, que concurriría error del art. 14 CP en cuanto a la edad de la chica, ante lo que estaríamos en el supuesto del art. 178 CP, en grado de tentativa, por lo que, en aplicación de los arts. 15, 16 y 62 CP, procedería imponer la pena mínima.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

1º.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

I.- Declaración del acusado,quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal:

Ya declaró en fase de instrucción. Mantiene su declaración. Ese día estaba a las 22 horas en DIRECCION000 esperando el tren. Estuvo hablando con la chica en la parada, antes de llegar el tren. Subieron los dos al tren, bajaron en DIRECCION001. Ella le dijo que fueran a un parque juntos, estuvieron hablando allí. No pasó nada, charlaron. Ella intentó acercarse más. No sabe qué edad tenía la chica, le dijo que tenía 22 años. Aparentaba esa edad. Le dijo que se llamaba Victoria. En el parque estuvieron sentados en un banco. Fumaron un par de cigarros. Cuando la declarante se acercó, él se fue, tenía escuela al día siguiente. Ella le dijo que quería conocerle más. El declarante le dijo que no quería más con ella, que tenía novia. Tuvieron una conversación sobre la vida de él, le contó que estaba haciendo cursos de formación, para que los servicios sociales le concedieran un piso. Después se marchó. Primero se marchó él del parque y se fue a dormir al barrio de DIRECCION004, DIRECCION001, debajo de un puente. El relato de hechos de la chica no es cierto. No le tocó los pechos, ni la zona genital, ni le agarró, ni intentó evitar que gritara. No le dijo que estuviera enamorado de ella. Es ella quien se acercó y quien quería algo con él. Ella se sacó una foto con él en el tren (un selfie) y le invitó a bajar del tren con ella. No sabe por qué le ha denunciado. Preguntado por la ropa que vestía ese día contesta que unos jeans, una cazadora The North Face, unas zapatillas blancas y una gorra. Cuando apareció la Ertzaintza, el declarante estaba en un colchón, con una manta. La cama estaba sucia, la manta sucia, había humedad, por eso tendría las rodillas del pantalón sucias.

- A la acusación particular:

No sabe cómo se pudo hacer ella las heridas que se le encontraron.

- A la defensa:

La chica le dijo en el tren que vivía en DIRECCION005. El declarante le dijo a ella la verdad, que le habían echado del piso de los servicios sociales donde vivía y que estaba en la calle, que estaba esperando para otro piso, para lo cual tenía que hacer unos cursos. El día siguiente tenía que ir a las 8 a esos cursos. Cuando le detuvieron, declaró en Comisaría. Ya dijo allí que no había hecho nada. Le pidieron una muestra de ADN y no tuvo ningún problema en darla. Meses después, cuando estaba en prisión, le pidieron una nueva muestra y prestó su consentimiento para ello. Colaboró en todo momento. Mientras vivía en la calle, cada semana le lavaban la ropa en DIRECCION006.

II.- Declaraciones testificales de:

A.- Victoria , quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica su declaración en fase de instrucción. Estuvo con el chico antes de subir al tren, al que subieron juntos. Cree que le dijo que se llamaba Fausto. La declarante le dijo cómo se llamaba ella, pero cree que no le dijo cuál era su edad. Entonces tenía 15-16 años, no recuerda. Tenía 15 años. El chico no le preguntó su edad. Bajaron juntos del tren. Fueron juntos, bajando el túnel un poco más y la declarante se fue hacia el parque, subió y llegó a DIRECCION003, donde estaban siempre unos amigos, pero ya a esas horas no estaban y se quedó sola en el parque fumando un cigarro. Apareció el chico, le ofreció tabaco, le empezó a agarrar del hombro, le dijo que estaba enamorado de ella. La declarante le dijo que no quería nada. Él se le echó encima, le tiró al suelo, se puso encima, tumbado, le empezó a tocar el pecho, la declarante llevaba abrigo, empezó a gritar, él le tapaba la boca, se la quitaba la declarante, él le decía que se callara, ella gritaba, lloraba, en el forcejeo ella acabó como encima de él y él con las manos sobre la garganta de ella, como ahogándole, ella se pudo soltar, pero él se puso encima, tocándole por la entrepierna, la declarante le quitó la mano, él siguió tocándole el pecho. La declarante le cogió de la cabeza, le dijo que le dejara, él le tocaba por fuera de la ropa, la declarante le quitaba la mano de la entrepierna. En el forcejeo, él se dio contra un árbol, la declarante se levantó, él le agarró. Él había intentado meterle la mano por el pantalón, pero no pudo, ahí se levantó la declarante, cuando él le agarró, ella le soltó la mano y salió corriendo, se pegó contra una rama al mirar hacia atrás, bajó una cuesta, vio a tres personas con un perro y les pidió que le dejaran llamar. Llamó y vinieron. Ella le quitó la mano varias veces a él de la entrepierna. Está segura de que el chico que le atacó era el mismo que el del tren. Le reconoció por la mochila verde y el plumífero. Era marroquí, joven, entre 18 y 30 años, tenía la piel era oscura, llevaba gorro y unas zapatillas blancas. Cuando llegó la policía les dio la descripción del chico. La declarante fue también a Comisaría. Allí le dijeron que habían detenido al chico. Cree que hoy sería capaz de reconocerle. Le ve por videoconferencia en la sala donde está siguiendo, con el intérprete, el desarrollo de la declaración, y responde que es él. Después de los hechos la ropa de la declarante quedó manchada de barro. En el tren, el chico estaba bastante limpio, una persona supernormal. No le vio los pantalones manchados de barro. Una amiga de la declarante que vivía en DIRECCION000, marroquí, le conocía al chico de vista. Por eso la declarante se fio del chico. La declarante sufrió unas lesiones; preguntada si reclama por ellas, contesta que a ella le da igual, no hace falta. Por estos hechos ha sufrido ansiedad, más o menos, le llegó más tarde. Sí estuvo sin dormir una semana o así y sigue ahora sin ir sola a casa, o si va, va paranoica, o hablando por teléfono, no puede. No recibió tratamiento, ni fue al psicólogo.

- A la defensa:

Él se le echó por detrás, le agarró y le tiró al suelo. Cayeron los dos, como haciendo la croqueta y no sabe cómo quedó ella encima y él agarrándole la garganta. Luego se quitó, él se incorporó y se colocó encima y ella le agarró de la cabeza fuerte y se lo pudo quitar y se pegó él con un árbol. En la conversación del tren él no le dijo que viviera debajo de un puente, solo le dijo que vivía en DIRECCION001. La denuncia la puso esa misma noche, según llegó a Comisaría. La policía le sacó fotos, pero no le pidió sus prendas. Las entregó al día siguiente, cree que por la tarde.

B.- Evangelina , quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal:

Es la madre de Victoria. Victoria le llamó por teléfono esta tarde, le dijo que iba a coger el tren en DIRECCION000, que se le iba a apagar el móvil, que tenía poca batería. Pero pasaba el tiempo, tardaba, la declarante le llamó al teléfono, pero salía apagado. Le llegó una llamada de un teléfono que no conocía la declarante y era Victoria y le contó llorando, supernerviosa, que le habían intentado violar, le dijo dónde estaba, el teléfono debía ser de una persona que estaba paseando un perro. Al salir de casa había una patrulla de la Ertzaintza y ellos mismos llamaron y le dijeron que ya había unos agentes con Victoria y que la llevaban a Comisaría. Su hija le relató después que fue con un chico en el tren, que se hicieron unos selfies, que ella se bajó del tren en la parada, para ir donde unos amigos que solían ir al parque, no estaban, se sentó en un banco a fumar un cigarro y se le acercó el chico a agarrarle, ella le decía que no, él comenzó a agarrarle, le tocó, la declarante estuvo delante en la declaración policial, su hija contó que le tocó, que le agarró del pantalón, que le agarró del cuello...que le tocaba el pecho y luego le metía la mano entre las piernas. Victoria dijo que consiguió zafarse de él, empezó a correr y se encontró a esas personas con el perro. Después de estos hechos, por la noche no había manera de que durmiera, no quería ir sola al colegio, le tenía que acompañar la declarante, cuando viene sola está con el teléfono en contacto con la declarante, su padre, o unas amigas. A día de hoy sigue sin querer volver sola a casa. Le dijo que el chico del tren fue quien le agredió con posterioridad. La chica siempre ha estado muy desarrollada, ha tenido pecho, era corpulenta, podría parecer algo mayor que lo que era, aunque sí se notaba que era menor de edad. Volvió con la ropa y el bolso manchados de barro. Le dijo que era por haber estado forcejeando en el suelo.

- A la acusación particular:

La Policía le llamó al día siguiente por la mañana y les llevó la ropa ese mismo día, sin lavarla. Sí limpió el bolso de Victoria.

-A la defensa:

Su hija tenía fuerza para poder defenderse. Hacía remo, estaba fuerte.

C.- AGENTE DE LA GUARDIA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN CON NÚMERO PROFESIONAL NUM005 , quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica la actuación que llevó a efecto. Recibieron un aviso, les comentaron que había una joven que refería haber sufrido una agresión sexual y que estaba con unas personas que estaban paseando algún animal. Fueron al lugar y la chica les contó lo sucedido y les facilitó una descripción del presunto autor. Les dijo que habían venido juntos en tren desde DIRECCION000, que el chico le había dicho que se llamaba Fausto, que ella se bajó en el apeadero de DIRECCION007 y el chico se le abalanzó, le tapó la boca, le empezó a tocar las tetas y el culo por encima de la ropa, le tiró al suelo, y ella se consiguió zafar. Ella le dio una descripción del chico: árabe, entre 20 y 30 años, unos 1,80 de altura, con las rodillas del pantalón manchadas de barro, delgado, con un plumífero azul marino, pantalón vaquero, una mochila verde cuadrada y unas zapatillas de color blanco y una patrulla encontró una persona con esas características. La chavala estaba muy nerviosa, lloraba, apurada.

- A la defensa:

No identificaron a las personas que encontraron en el lugar con la chica. Parece que la chica se había fijado bastante en la indumentaria, la descripción que les dio del chico era bastante completa. No recuerda hacia dónde les dijo ella que había visto que él se marchaba. Lo que puso en el atestado así sería.

D.- AGENTE DE LA GUARDIA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN CON NÚMERO PROFESIONAL NUM006 , quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica la actuación que llevó a cabo. Recibieron un aviso y acudieron a un parque situado junto al campo de fútbol de DIRECCION003. Les dijeron que se había producido una agresión sexual, se entrevistaron con la víctima, le pidieron datos de los hechos, les dio una descripción bastante detallada del agresor: árabe, de unos 20 años, con perilla y bigote, jeans, cazadora, mochila cuadrada, pantalones manchados de barro en las rodillas. No recuerda si la chica estaba también manchada de barro. La chica les dijo que había venido en un tren desde DIRECCION000 con un chico, ella se bajó en DIRECCION008, el chico le siguió, le agarró, le tapó la boca, le intentó agredir sexualmente, le tiró al suelo, le intentó bajar los pantalones, le tocó el trasero y alguna parte más del cuerpo. No recuerda si por encima de la ropa. La chica estaba asustada, con unas personas a las que había acudido pidiendo ayuda, estaba alterada. Eran coherentes los hechos que contaba con el estado que presentaba. Le trasladaron a Comisaría. La descripción que les había facilitado la chica coincidía plenamente con la persona detenida.

- A la defensa:

La chica les dijo que vio que el chico se fue hacia el DIRECCION007.

E.- AGENTE DE LA GUARDIA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN CON NÚMERO PROFESIONAL NUM007

Por videoconferencia con Córdoba:

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica su actuación. Estaba con su compañero de patrulla en un vehículo de paisano, oyeron que había habido una agresión sexual en las cercanías del campo de fútbol de DIRECCION002 y que el agresor se había ido hacia el DIRECCION007. Dieron unas vueltas por allí. Saben que bajo el puente de DIRECCION009 había personas que dormían y vieron a un varón que coincidía plenamente con la descripción que habían oído por la radio: varón magrebí con bigote y perilla unido, cazadora o plumífero azul oscuro, zapatillas blancas y una mochila verde, de edad comprendida entre 20 y 30 años. Estuvo colaborador, no dijo si había cometido los hechos o no. Cuando le encontraron estaba tumbado en un colchón bajo el puente. Tenía manchas de barro en las rodillas del pantalón y en las zapatillas, que las tenía quitadas, en el suelo, le preguntaron y les respondió que eran suyas. Cree que las manchas eran recientes, aunque ahora mismo no lo recuerda.

- A la defensa:

Es una zona de mala salubridad, hay hierba, tiene algo de pendiente. No es una zona accesible a la gente que va de paseo, hay que subir unas escaleras, pasar una verja...Había un colchón y enseres. No recuerda que el resto de ropa tuviera manchas de barro, o de hierba. Era de noche.

F.- AGENTE DE LA GUARDIA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN CON NÚMERO PROFESIONAL NUM008

- Al Ministerio Fiscal:

Ahora ya no es agente de la Guardia Municipal, pero lo era en la fecha de los hechos.

Ratifica la actuación que realizó. Iba de paisano, oyó por la radio que se había producido agresión sexual, les pasaron la descripción del agresor y buscaron a la persona. Los datos que dieron fueron plumífero azul, mochila verde, jeans, magrebí. Sabían que por la zona dormían magrebíes. Fueron allí y encontraron a una persona que coincidía con los rasgos que les habían pasado. Tenía el pantalón manchado de barro en las rodillas. También unas zapatillas blancas, que se incluían en la descripción que les pasaron, manchadas de barro. La descripción fue muy detallada. También les dijeron que era joven: de 20, 25 años, no recuerda. Era bajo un puente, de DIRECCION010.

- A la defensa:

Oyeron que la persona agresora se había ido hacia el DIRECCION007. Las condiciones de salubridad de la zona no son buenas. Hay enseres sucios, es fácil que haya barro, está apelmazado, no sabe si el barro que llevaba el detenido en la ropa era de ahí. No recuerda que la ropa que vestía tuviera más manchas.

G.- AGENTE DE LA GUARDIA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN CON NÚMERO PROFESIONAL NUM009

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica la actuación que llevó a cabo. Está jubilado. Se le muestra reportaje fotográfico obrante a los folios 29 y ss. de la causa, que habría elaborado con el agente con número profesional NUM010, según se indica en la carátula del mismo. Contesta que así fue. En cuanto a la ropa manchada de barro, no recuerda más detalle, se centraron sobre todo en el calzado. Las manchas del barro del detenido eran recientes.

Se le muestra el folio 127. Contesta que también lo elaboró el declarante. Es una inspección ocular. Es el único banco que hay en la zona. No había más zonas de hierba en los alrededores.

- A la defensa:

Supone que el informe fotográfico lo hizo la misma mañana de la detención del acusado. Podría ser la tarde siguiente. No recuerda si había manchas de hierba en la ropa. Tomó las muestras de la zona de hierba, tras la declaración de la denunciante. Preguntado si precintan los envases, contesta que los remiten a otros estamentos. Lo precintan en el momento de la toma. La toma de muestras de la ropa también la realizó el declarante, hicieron un frotis. No recuerda de qué parte en concreto.

H.- AGENTE DE LA GUARDIA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN CON NÚMERO PROFESIONAL NUM011

Está jubilado en este momento.

- A la defensa:

Fue agente instructor del atestado de este procedimiento. Cuando le informan, hay ya una persona detenida y otra que quiere presentar una denuncia. El detenido prestó declaración en sede policial. Le pidieron consentimiento para una toma de muestra de ADN y lo dio. La chica denunciante entregó posteriormente ropa y bolso. Puede ser al día siguiente, como indica el abogado que le pregunta. Los agentes trajeron unas zapatillas blancas que estaban junto al detenido.

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica la actuación que llevó a cabo. También tomó la denuncia a la perjudicada. La descripción que dio del autor fue que era de origen magrebí, entre 20 y 30 años, 1,75 de altura, anorak o plumífero oscuro, zapatillas, pantalones con las rodillas manchadas de barro. A los agentes sabe que les dijo algo más claro. También tomó declaración al detenido. Le pareció que la descripción de la chica coincidía plenamente con la del detenido. Este tenía también un arañazo en la mano derecha, que coincidía con la afirmación de la denunciante de que había arañado a su agresor. La chica le pareció muy fuerte, muy valiente y resolutiva, no le daba tanta importancia a lo sucedido, porque lo había resuelto bien. La denuncia la pondría una hora después de los hechos. La apariencia de la chica sería como de 16 años.

III.- Se practicaron también las siguientes pruebas periciales:

A.- MÉDICO FORENSE Benigno

- Al Presidente:

El 8-1-2019 fue requerido (folio 55) para reconocer a Victoria, para recogerle muestras y ver si tenía lesiones. Le reconoció. La chica contaba unos hechos y se le veían lesiones en el dedo. Ella dijo en ese momento que no tenía más lesiones, por lo que no quería ser reconocida con más exhaustividad. Le recogieron muestras de hisopos de las uñas de la chica, no fue posible recortárselas, porque las tenía muy cortas, hizo reportaje fotográfico. Posteriormente, se le pidió que hiciera nuevo reconocimiento, porque ese día acudió al centro de salud.

El segundo informe fue de 20-2-2019 (folio 107).

El 25-6-2019 hizo otro informe (folio 189), tras recibir contestación del INT, que decía que encontraron en las muestras restos celulares de dos personas, pero no de sangre. Se vio que uno era de chico y otro de chica.

El 6-3-2020 emitió informe (folio 291) que decía que había restos celulares de ella y de un chico, que no era del acusado.

- Al Ministerio Fiscal:

Las lesiones que ella presentaba son compatibles con la versión de hechos de la chica. Las lesiones no son específicas, sí son compatibles con agarrones y caídas. Los restos celulares de varón no cree que serían ni del declarante, ni de su padre, porque habrían salido marcadores que se habrían identificado con alguno de ellos. No le daba la impresión de ser muy menor. De 22 años, tampoco. Sí rondando los 15 años que tenía.

- A la acusación particular:

Las lesiones que constan en el informe de 20-2-2019, también son compatibles con forcejeos, caídas...

- A la defensa:

La erosión superficial lineal que recoge en su primer informe era muy leve. La erosión superficial en cabeza de 2º metacarpiano, también era muy leve. A él no le dijo la chica que la lesión fuera anterior a los hechos.

El no vio las lesiones que no recogió en su primer informe, sino en el segundo.

Todo depende de la violencia de la agresión. La chica iba vestida cuando ocurrieron los hechos. Rodar por el suelo puede causar muchas lesiones o ninguna; apretar el cuello, también.

El primer día no hizo una exploración generalizada, porque la chica no quiso más. El centro de salud no informa de forma, color..., de las nuevas lesiones, por lo que el declarante no puede dictaminar sobre la data de las mismas.

En cuanto a las muestras que recibe de la Policía, lo habitual es ni mirar lo que hay dentro, no tocarlas, sino sellar las bolsas, sin manipularlas. En este caso se remitieron al INT, criminalística y la contestación fue que no realizan ese estudio. Desconoce que se remitieran a la Policía Nacional.

B.- CONJUNTA DEL INSPECTOR DEL CUERPO NACIONAL DE POLICÍA CON NÚMERO PROFESIONAL NUM012 Y DEL FACULTATIVO DEL CUERPO NACIONAL DE POLICÍA CON NÚMERO PROFESIONAL NUM013

- Al Presidente:

Emitieron informe NUM014, fechado el 26-6-2019 (folios 202 y siguientes). Recibieron 3 vestigios de la Brigada Provincial de la Policía Científica de San Sebastián. De algo que parecía tierra. En el laboratorio analizaron y dieron la composición mineralógica muy similar. Hay diferencias cuantitativas entre los 1 y 3, por un lado y la 2, por otro.

- Al Ministerio Fiscal:

No cabe afirmar, ni descartar que parte de los restos procedan del mismo lugar. Ratifican su informe.

- A la defensa:

No recibieron ninguna prenda, sino unos botes de vidrio, con una tapa azul y unos letreros. Los recibieron cerrados, sin precinto.

Su conclusión en cuanto a que 'podrían tener un origen común' la ponen, porque ignoran la superficie similar en torno al lugar. Desconocen si ha pisado un charco...

C.- PSICÓLOGA DE LA UVFI Clemencia (folio 197)

- Al Presidente:

El objeto del informe era determinar si había afectación psicológica en relación a los hechos objeto de la causa. Hacen una entrevista, otra, también la tuvieron con la madre. Aplicaron asimismo el cuestionario MILON. Tuvieron constancia de que la chica estaba en tratamiento en la fundación DIRECCION011. Su conclusión fue que presentaba afectación psicológica y que guardaba relación con la vivencia reciente.

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica el informe. No apreciaron motivos espurios. La chica y el chico se habían conocido hacía muy poco tiempo y no había otra relación detrás. Dejan constancia de las dificultades previas de la chica, relatadas por ella, por la madre y por la fundación. La afectación la consideran muy vinculada a la vivencia: problemas del sueño que antes no tenía, recuerdo de la falta de aire, mecanismos de evitación nuevos: evitar sitios oscuros, ir en autobús...El relato de la chica informaba de la inseguridad, de su resistencia, insistía en el apretón de manos en el cuello, que decía que temió que no salía viva de allí. El reconocimiento de la menor cree que fue en febrero de 2019. La menor se describía como echada para adelante, rebelde...Aparentaba ser una adolescente afectada previamente y también por los hechos.

- A la defensa:

No le llamó la atención que la chica tuviera un desarrollo superior al de la edad que tenía. Ya en 2017 se detectó que realizaba alto consumo de cannabis. La chica les dijo que estaba reduciendo ese consumo. Lo vinculó con una relación anterior que no fue bien y con la finalidad de evitar el malestar que estaba sintiendo. El consumo de cannabis podría afectar a la adaptación al entorno. El deseo de venganza ante las injusticias, falta de empatía, dificultades de control de impulsos fueron los resultados significativos en la prueba de personalidad. Estos elementos pueden tener importancia en cómo enfrentarse a los hechos y en cuanto a la superación de sus efectos.

2º -Asimismo, obra en autos, entre otros, la siguiente prueba documental o documentada, de relevancia, en los folios que se indican:

· ·1 y ss.: Atestado elaborado por la Unidad de investigación de delitos de la Guardia Municipal de San Sebastián, iniciado el 7-1-2019, a las 22:03 horas, en el que se indica que se ha iniciado por haber tenido conocimiento de que a las 22:45 horas una joven ha sido agredida sexualmente en la zona del campo de fútbol de DIRECCION002, que la víctima facilita en el lugar de los hechos una descripción muy clara del presunto autor de los mismos y que han procedido a la detención de un varón bajo un puente, cerca del lugar de los hechos.

· ·Incluye denuncia de Victoria, en la que indica que sobre las 21:45 horas tomó un tren en DIRECCION000, dirección Donostia, sentándose junto a ella un joven magrebí, al que no conocía de nada, que le dio conversación..., que le pareció una persona normal, que ella se bajó en el apeadero de DIRECCION001...que el joven magrebí le ha empujado, cayendo la compareciente al suelo, situándose encima suyo, mientras le tocaba los pechos y dirigía la mano por el muslo hacia la entrepierna, que la compareciente le ha sujetado la mano, comenzando a gritar pidiendo auxilio, mientras el joven magrebí le tapaba la boca diciendo 'que te calles', que la compareciente le ha apartado la mano derecha, arañándole, gritando con más fuerza, comenzando el magrebí a asfixiarla rodeándole el cuello con los dos brazos...que la descripción del joven es de un varón magrebí de entre 20 y 30 años, delgado, que le sacaba una cabeza de altura (1,75 o 1,80 m) con el pelo largo en la parte superior y rapado en la nuca, de las orejas hacia abajo, con perilla, vestido con vaqueros, zapatillas blancas, abrigo oscuro con capucha, tipo plumífero, que portaba un gorro de lana de color gris y una mochila de color verde. Se indica que la denunciante preenta los pantalones, zapatos y bolso manchados de tierra y barro, de haberse arrastrado por el suelo junto a su agresor.

· ·29 y ss: Reportaje fotográfico efectuado por los agentes nº NUM010 y NUM009 de la Unidad de Policía Científica de la Guardia Municipal de San Sebastián, en el que se ven fotografías de una mochila cuadrada, verde oscura, con restos de tierra, de unas zapatillas blancas con restos de tierra y de barro, de un forro polar de la marca Quechua, con restos de tierra, de un plumífero oscuro, con capucha, de la marca THE NORTH FACE, de la parte inferior de un varón, que viste pantalón vaquero con restos de tierra en la zona de las rodillas, de una herida sobre muñeca, de la parte inferior de una mujer, que viste pantalón vaquero con restos de tierra en la zona de las rodillas y del muslo derecho y de un bolso con restos de tierra.

· ·55 a 61: Informe médico-forense preliminar, del médico forense Benigno, fechado el 8-1-2019, que indica que ha reconocido a Victoria para proceder a la toma de muestras que puedan hallarse en sus uñas y, para el caso de que manifieste haber sufrido lesiones, realice reconocimiento de las mismas. Expone que:

· La exploración física que revela las siguientes lesiones:

· En mano derecha:

· Erosión superficial lineal en 1º dedo de zona de metacarpo a falange proximal, en fase inicial de costra y

· Erosión superficial en cabeza de 2º metacarpiano, en fase inicial de costra.

· En zona occipital-cervical izquierda refiere dolor a la palpación, sin objetivarse lesión.

· La madre informa y confirma la menor que esa noche ha tenido dificultades para conciliar el sueño.

· Plasma las siguientes consideraciones:

1. En la exploración física practicada se han constatado lesiones por arañazo sobre mano derecha compatibles con lo informado por la menor referente a arañazo por parte del agresor, coinciden en su evolución actual con la data referida por la lesionada en su producción y curan con antisépticos.

2. En la exploración psicopatológica practicada se han observado hallazgos indicativos de afectación psicológica compatible con la situación actual en la que se encuentra la informada.

3. Se han tomado muestras para estudio biológico, tras cuyos resultados se ampliará este informe.

· ·81: Parte médico judicial de Urgencias, fechado el 9-1-2019, que indica que ha reconocido a Victoria, por presentar diversas lesiones físicas y psíquicas no vistas en la evaluación forense: Dificultad para dormir, comer, salir y (ilegible). Hematomas en cara interna del muslo izd. y cara ant. de rodilla y pierna izd, golpe en rodilla derecha y en zona anterior de cadera derecha, heridas pequeñas como arañazos. Tratamiento que ha necesitado: ninguno.

· ·107: Informe médico-forense de Benigno, fechado el 20-2-2019, que indica que:

· amplía el emitido el 8-1-2019, a la vista del anterior parte médico judicial,

· no objetiva cicatrices,

· el tipo de lesiones padecidas por la informada, en su conjunto, se considera que sanan en 4 días, no impidiendo realizar la vida con normalidad,

· se suele aconsejar la toma de antiinflamatorios si dolor, así como la cura de erosiones-heridas, con antiséptico,

· dichas lesiones han sanado sin dejar secuelas.

· ·127 y siguientes: Inspección ocular realizada por el agente NUM009 de la Unidad de Policía Científica de la Guardia Municipal de San Sebastián, de un parque, o espacio verde que envuelve el campo de fútbol llamado DIRECCION002, de San Sebastián; en particular de la zona existente alrededor del único banco de madera que se encuentra en una especie de plaza de la zona alta de dicho parque. Incluye reportaje fotográfico. En dos de las fotografías se indica que es de zona de tierra-hierba, que se indica que se encuentra junto al banco, de donde tomaron muestra de tierra, como evidencia 1. La fotografía 8 es de la suela de zapatillas blancas, que se indica que son del detenido, de donde se toman muestras de barro, como evidencia 2. La fotografía 9 es de un bolso y de un pantalón vaquero con restos de barro, que se indica que portaba la denunciante en el momento de los hechos y de donde se recogen muestras de barro.

· ·142: Informe médico-forense de Benigno, fechado el 2-3-2019, que indica que ha recibido del Juzgado paquete con evidencias recogidas por la Guardia Municipal de Donostia, para que se remita al INTyCF y así lo hace.

· ·189: Informe médico-forense de Benigno, fechado el 25-6-2019, que indica que se aporta Dictamen del INTyCF de 17-6-2019, que indica que:

· no se detectan restos de sangre de origen humano en los hisopos del borde de las uñas,

· en el hisopo del borde de las uñas de la mano izquierda se obtiene perfil genético mezcla procedente, al menos, de dos personas, siendo una de ellas un varón,

· es posible comparar el perfil genético obtenido con el del presunto agresor y el de la víctima.

Por ello considera necesario que se tomen muestras indubitadas de ambos.

· ·197 y ss.: Informe pericial psicológico efectuado por Clemencia, psicóloga de la Unidad de Valoración Forense Integral, de 15-7-2019, tras reconocer a Victoria, a fin de realizar evaluación de la afectación psicológica como consecuencia de los hechos denunciados. Concluye que la informada presenta afectación psicológica que resulta correlacional a los hechos denunciados.

· ·202 y ss: Informe pericial NUM014, fechado el 26-6-2019, elaborado en el Laboratorio Químico de la Unidad Central de Análisis Científicos de la comisaría General de Policía Científica del C.N.P. y el sobrante de los vestigios, por el Inspector CP NUM012 y por el Facultativo CP: NUM013. En él se concluye que 'Si bien es cierto que la composición mineralógica y elemental de los tres vestigios es similar, se observan diferencias cuantitativas entre los vestigios nº 1 y 3, con respecto al vestigio nº 2, en especial en la cantidad de calcio, siendo esta claramente superior a la de los dos vestigios referenciados en primer lugar...los vestigios 1 y 3 podrían tener un origen común entre sí y distinto al del vestigio 2. Es necesario señalar que el vestigio 2 se ha recogido de unas zapatillas, por lo que estas pueden contener mezclas de tierras de diversas procedencias.'

· ·291: Informe médico forense de Benigno, fechado el 6-3-2020, que indica que en base al dictamen recibido del INTyCF de 27-2-2020, el estudio genético de las muestras de varón obtenidas del borde de las uñas de la mano izquierda de Victoria no es compatible con el del perfil genético de Fausto.

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.-Hemos otorgado credibilidad a la declaración de la denunciante efectuada en el plenario, por los motivos que vamos a exponer. También la hemos otorgado a la madre de Victoria y a los agentes de la Guardia Municipal y a los peritos oficiales intervinientes en la causa, por no apreciar en ellos motivo ninguno para faltar a la verdad. En el caso de los policías y de los peritos su actuación en el caso se debe al ejercicio de su labor profesional, sin que conste, ni se haya insinuado siquiera, la existencia de conocimiento previo de las partes, ni sospecha ninguna de falta de imparcialidad en su actuación. La valoración conjunta de todas dichas declaraciones refuerza la fiabilidad de la principal de ellas, que es la de la denunciante.

Analizaremos esta detenidamente, a la luz de la conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la validez de la sola declaración de la víctima como prueba de cargo idónea para enervar la presunción de inocencia que ampara interinamente a toda persona acusada de cometer un delito.

Así, no apreciamos dato alguno que nos lleve a sospechar siquiera que concurra en la denunciante falta de incredibilidad subjetiva. En primer lugar, ninguna característica de la misma debilitaría su testimonio. En segundo lugar, tampoco apreciamos que su declaración se pueda ver condicionada por algún motivo espúreo. Ni el acusado, ni la denunciante, ni nadie manifestó que los referidos se conocieran con anterioridad a los hechos ocurridos la noche de autos. Denunciante y acusado coincidieron en su manifestación de que se conocieron esa noche en la estación del ferrocarril de DIRECCION000, mientras esperaban el tren y que charlaron allí y siguieron haciéndolo tras llegar el tren que tomaron, hasta que bajaron juntos en la parada de DIRECCION001. Discreparon de lo ocurrido a continuación; pero es claro que tuvieron que ser los hechos ocurridos dicha noche los que motivaron la actuación de la denunciante en la presente causa.

La defensa del acusado no insinuó la presencia de tales motivos espurios. No obstante, el acusado declaró que, al bajar en la parada de DIRECCION001, ella le propuso ir juntos a un parque, al cual fueron, y donde estuvieron sentados en un banco, charlando y fumando, siendo allí donde ella intentó acercarse más, le dijo que quería conocerle más, pero él se fue, le dijo que no quería más con ella, que tenía novia y tenía escuela al día siguiente. Dicha versión de hechos del acusado -que no vamos a asumir- no conforma siquiera una situación que pudiera explicar la posterior significativa actuación de la denunciante: comenzando por acudir donde unas personas que se encontraban en el lugar, a pedirles ayuda y un teléfono, para poder avisar de una agresión sexual que les dijo que acababa de haber sufrido; ni tampoco explica el estado de alteración anímica en que se encontraba, según manifestaron quienes estuvieron con ella, como posteriormente detallaremos.

La actuación de la denunciante en el proceso tampoco apunta a que pudiera actuar por motivo ninguno de venganza para con el acusado. Manifestó que el acusado solo logró tocarle los pechos y la entrepierna por encima de la ropa, que intentó meterle la mano por el interior del pantalón, pero que no lo consiguió. No efectuó, por tanto, un relato de hechos que constituyan una brutal agresión sexual. Por fin, preguntada en el acto del juicio oral si quería reclamar alguna indemnización por los hechos objeto de la causa, manifestó que no, lo que conllevó que tanto la acusación particular, como el Ministerio Fiscal modificaran sus conclusiones provisionales, para eliminar de las mismas su solicitud de condena al abono de responsabilidad civil. No obtendrá, por tanto, ningún beneficio económico a consecuencia de este proceso.

También la perita psicóloga forense Sra. Clemencia informó que no encontró motivos espurios en la denunciante.

II.-Apreciamos también que esta fue persistente en sus manifestaciones sobre los hechos. Tampoco se alegó por la defensa que la denunciante hubiera modificado sus declaraciones, ni se le puso de manifiesto en el acto del juicio oral ninguna contradicción en la que se alegara que hubiera incurrido, con la finalidad de que la explicara, como permite el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El examen de la denuncia, de la declaración sumarial de la denunciante; e incluso de sus manifestaciones al médico forense y a la psicóloga forense muestran que existe una coincidencia plena en lo esencial del relato de la denunciante, sin ninguna diferencia significativa. El relato de hechos que la madre de Victoria declaró en el juicio oral que le había efectuado su hija es también coincidente con el realizado por esta. Y también lo es el que los agentes de la Guardia Municipal NUM005 y NUM006 declararon en el juicio oral que les hizo la denunciante, inmediatamente de ocurrir los hechos.

III.-Dicho relato es coherente en sí mismo y lo es asimismo con otros hechos que también resultan acreditados y que lo vienen a corroborar.

Denunciante y acusado coincidieron en que tomaron juntos el tren que les transportó desde DIRECCION000 hasta DIRECCION001, donde descendieron, tras lo que estuvieron juntos en un banco de un parque situado en sus proximidades, donde habrían ocurrido los hechos. Es decir, el propio acusado reconoció que había estado con la denunciante en el concreto lugar y en la hora en que ésta declaró que ocurrieron los hechos. Se trataba de una noche: pasadas las 22 horas de un día laborable del mes de enero, por lo que habría muy poca gente en la zona. Tuvo la ocasión de realizar los hechos objeto de la causa, sin presencia de otras personas en las inmediaciones.

Buena parte de las pruebas practicadas en el juicio oral versaron sobre las características físicas del autor de los hechos que la denunciante proporcionó a la Guardia Municipal, que llevaron a esta a localizar al acusado en las proximidades del lugar de los mismos. Lo cierto es que fue una descripción completa, coincidente con las características del acusado, pero no vamos a profundizar en la misma, dado que el acusado reconoció que estuvo con la víctima en el tren y, posteriormente, en el banco del parque de DIRECCION002 en el que ocurrieron los hechos.

La defensa vino a cuestionar que la denunciante pudiera haberse escapado de la agresión, caso de haberse producido. En abstracto, no puede extrañar que la víctima de una agresión como la que se está enjuiciando pueda, en algún momento de la misma, emplear una fuerza física que le permita evitar que continúe y salir huyendo del lugar en que se está produciendo. Y en el caso concreto que nos ocupa, tampoco: el acusado nació en NUM003 1994, por lo que contaba con 24 años en la fecha de los hechos, mientras que la denunciante nació en NUM004 de 2003, por lo que contaba con 15 años en la fecha de los hechos. La madre de la denunciante proporcionó el dato de que esta practicaba el deporte del remo en dicha fecha, por lo que estaba fuerte, además de ser corpulenta. En el acto del juicio pudimos apreciar que el acusado era más delgado que la denunciante, por lo que nada extraña que, afortunadamente, ésta pudiera escapar de la agresión de la que estaba siendo objeto.

IV.-La conducta de la denunciante inmediatamente después de que hubieran ocurrido los hechos es claramente coherente con los mismos. Relató que, cuando consiguió zafarse de la agresión del acusado, salió corriendo, vio a unas personas con un perro y les pidió que le dejaran llamar y que así lo hicieron. La madre de Victoria declaró que esta le había llamado cuando estaba en la estación de DIRECCION000, que le había dicho que iba a coger el tren, pero que se le iba a apagar el móvil, porque tenía poca batería. Manifestó también que, al pasar el tiempo y no llegar Victoria a casa, le llamó al teléfono, pero salía apagado, hasta que recibió una llamada de un teléfono que no conocía y era Victoria, diciéndole que le habían intentado violar, pero que se había podido escapar y había encontrado unas personas paseando un perro, una de las cuales le había dejado el teléfono. Ello es coincidente con la declaración de Victoria, de que, al conseguir escaparse del acusado, salió corriendo, bajó una cuesta, vio a tres personas con un perro y les pidió que le dejaran llamar por teléfono.

El estado emocional de Victoria en ese momento es coherente con haber sido víctima de la agresión que manifestó haber sufrido. Su madre declaró que, al recibir esa llamada de teléfono que acabamos de referir, su interlocutora fue Victoria, quien le contó, llorando, supernerviosa, que le habían intentado violar. Los agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián con número profesional NUM005 y NUM006 declararon también de manera coincidente que recibieron un aviso telefónico en el que les participaron que una joven había avisado de que había sufrido una agresión sexual y que estaba con unas personas que estaban paseando algún animal, por lo que fueron al lugar y se encontraron allí a Victoria, con esas personas a quienes había acudido pidiendo ayuda. Declararon de consuno que Victoria les contó los hechos que había sufrido y que les facilitó una descripción física bastante completa del agresor. Declararon que la chica estaba muy nerviosa, muy apurada, alterada y que lloraba.

La investigación habría sido más completa si los agentes intervinientes de la Guardia Municipal hubiera identificado también a las personas con las que contactó Victoria en ese primer momento, alguna de las cuales le permitió utilizar su teléfono móvil para llamar a su madre, para que pudieran haber contado el estado en el que estaba Victoria en ese momento y qué fue lo que les contó. No es extraño que, en el momento de enjuiciar unos hechos, se considere deseable haber contado con otras pruebas añadidas a las que se practicaron, o que las practicadas hubieran proporcionado todas y cada una de ellas un resultado inequívoco, de manera que pueda garantizarse de manera exhaustiva el conocimiento de todo lo ocurrido. Pero nuestro pronunciamiento se ha de efectuar tras valorar el resultado obtenido de las pruebas practicadas en cada caso. Y el resultado de las aquí realizadas nos conducen a un convencimiento inequívoco de que los hechos ocurrieron como sostuvieron las acusaciones, sin margen de duda racional.

En el informe que el médico forense efectuó, tras examinar a Victoria al día siguiente de ocurrir los hechos; es decir, unas horas después de ocurrir, plasmó (folio 55) que la madre informa y confirma la menor que esa noche ha tenido dificultades para conciliar el sueño. Y el perito consideró que en la exploración psicopatológica practicada observó hallazgos indicativos de afectación psicológica compatible con la situación actual en la que se encuentra la informada. Así lo ratificó en el plenario.

V.-El estado emocional de Victoria, con posterioridad a ocurrir los hechos también es coherente con su relato. Ella declaró en el plenario que ha sufrido ansiedad, que estuvo sin dormir una semana o así y que ahora sigue sin ir sola a casa o, que si va, está paranoica, o hablando por teléfono con sus padres, que no puede ir sola.

Su madre declaró, de manera coincidente que después de los hechos no había manera de que Victoria durmiera, que no quería ir sola ni al colegio, que le tenía que acompañar ella, que ahora sigue sin querer volver sola a casa, pero que, cuando lo hace, está en contacto por teléfono con ella, con su padre, o con amigas.

La psicóloga forense Sra. Clemencia ratificó en el plenario el detallado informe escrito que emitió, en el que sostuvo que Victoria presentaba afectación psicológica muy vinculada a los hechos que denunció. Indicó en el informe que las emociones que mostraba resultaban congruentes con su relato, que presentaba problemas de sueño que antes no tenía, recuerdo de la falta de aire que sufrió en un momento de la agresión, mecanismos de evitación nuevos: evitar sitios oscuros, ir en autobús, que rememoraba los hechos y el temor que sintió en el suceso.

VI.-El hecho de que el acusado fuera, tras estar con la denunciante, a una zona cercana al lugar donde habían ocurrido los hechos, donde le encontraron los Guardias Municipales, que sabían que era utilizado por personas sin techo magrebíes, fue esgrimido por la defensa en el sentido de que indica que no intentó huir tras los hechos, porque no había cometido ningún delito. En relación con dicho argumento, consideramos que la capacidad de fuga de una persona que ha cometido un delito está relacionada con sus posibilidades de marcharse del lugar y encontrar un refugio donde ocultarse. No consta que el acusado tuviera grandes posibilidades de ello, consta que vivía en la calle, según manifestó, por lo que sus recursos económicos serían muy escasos. Tampoco consta que tuviera alguna red social o familiar a la que pudiera acudir, para intentar que le apoyara en dicha finalidad. Por otro lado, dicho lugar no es transitado con frecuencia, sino más bien oculto, de difícil acceso, tal como lo manifestó el agente de la guardia Municipal con número profesional NUM007, por lo que el acusado pudo confiar en que no sería buscado allí. Por fin, ignoramos si pensó que, al no haber testigos de su actuación, distintos de la mujer víctima, bastaría su negativa de que cometió los hechos, para que su actuación quedara impune.

VI.-Los restos de tierra y barro que se encontraron en la ropa y objetos que portaban denunciante y denunciado, que vemos en el reportaje fotográfico obrante a los folios 29 y ss. de la causa son también compatibles con la declaración de la denunciante de que el acusado le arrojó al suelo, donde forcejearon, situándose en un primer momento él encima de ella, para posteriormente situarse ella encima de él y más tarde nuevamente él sobre ella (manifestó gráficamente que hicieron la croqueta). Vemos en las fotografías del lugar obrantes en la inspección ocular que alrededor del banco existe una zona de tierra y algo de hierba, donde habrían ocurrido los hechos; por lo que es lógico que las ropas que vestían ambos quedaran manchadas debido al contacto con el suelo.

Que las zapatillas blancas fotografiadas, de donde se obtuvieron restos de tierra, que se analizaron, eran del acusado, se desprende de las declaraciones efectuadas por los agentes de la Guardia Municipal con número profesional NUM007, NUM008 y NUM011 en el acto del juicio oral, quienes manifestaron que los dos primeros las hallaron junto al colchón donde encontraron tendido al acusado, quien les dijo que eran suyas.

El agente con número profesional NUM009 ratificó en el plenario la inspección ocular obrante a los folios 127 y siguientes de la causa; en particular que tomó las muestras que tierra que se encontraba junto al banco, como evidencia 1, de la suela de las zapatillas blancas del acusado, como evidencia 2 y del bolso y del pantalón vaquero de la denunciante, como evidencia 3.

El hecho de que la denunciante llevara a la Inspección de la Guardia Municipal dichos pantalón y bolso en la tarde del día siguiente a producirse los hechos no es suficiente para arrojar dudas en relación a la muestra de tierra tomada de tales objetos. Victoria declaró que la Policía le sacó fotos al presentar la denuncia, pero que no le pidió las prendas hasta el día siguiente. Las fotografías de dichos objetos que se encuentran en los folios 34 y 35 -tomadas en la misma noche de los hechos, como se deduce de encontrarse incorporadas al atestado inicial y de que la chica tiene puesto el pantalón- y en el folio 133 -incluidas en la posterior inspección ocular- permiten deducir que recogen los mismos objetos. En todo caso, al día siguiente, que fue cuando se tomaron las muestras, podría haber desaparecido parte de la tierra que el anterior se adhirió a los mismos.

El referido agente NUM009 manifestó que precintó las muestras que tomó. El médico forense declaró que su actuación consistió en no tocar las muestras que recibe, sino en sellarlas, sin manipularlas y remitirlas al órgano correspondiente para realizar el análisis.

El inspector y el facultativo del Cuerpo Nacional de Policía que declararon como peritos ratificaron el informe escrito que emitieron, en el que concluyeron que las muestras tomadas de la ropa y/o bolso de la denunciante coincidía en su composición minerológica con la de la tierra que rodeaba el banco donde estuvieron denunciante y acusado la noche de los hechos. Y no descartaron, ni afirmaron que las muestras tomadas de la suela de las zapatillas del acusado procedieran de ese mismo lugar. Añadieron que recibieron las muestras en unos botes de vidrio cerrados, sin precinto. Deducir por la ausencia de tal precinto que no se respetó la cadena de custodia de las referidas muestras no pasa de ser una especulación carente de soporte suficiente. Las muestras analizadas por los peritos son de tierra, como las tomadas por el agente NUM009. Todo indica que fueron precisamente éstas las analizadas.

Para valorar esta prueba pericial debemos partir de que denunciante y acusado admitieron que estuvieron juntos en el banco en cuyas proximidades se tomó la muestra de tierra nº 1, por lo que resulta lógico que restos de la misma tierra se encuentren en las zapatillas del acusado. Lo relevante es que también se encontraron en el pantalón y/o bolso de la denunciante, lo cual resulta compatible con su versión de hechos de que el acusado le arrojó al suelo.

VII.-El agente de la Guardia Municipal NUM011 declaró en el plenario que cuando detuvieron al acusado, tenía un arañazo en la mano derecha. En el reportaje fotográfico adjunto a la denuncia, realizado por los agentes NUM010 y NUM009, quienes lo ratificaron en el acto del juicio oral; en concreto en el folio 34 vemos una herida que se indica que estaba en la mano derecha, sobre la muñeca del detenido.

VIII.-Por su parte, Victoria presentaba al día siguiente de ocurrir los hechos; es decir, unas horas después de ocurrir, las lesiones físicas que el médico forense recogió en su informe obrante al folio 55:

· ·En mano derecha:

· Erosión superficial lineal en 1º dedo de zona de metacarpo a falange proximal, en fase inicial de costra y

· Erosión superficial en cabeza de 2º metacarpiano, en fase inicial de costra.

· ·En zona occipital-cervical izquierda refiere dolor a la palpación, sin objetivarse lesión.

Y el médico forense plasma en dicho informe la consideración de que en la exploración física practicada se han constatado lesiones por arañazo sobre mano derecha compatibles con lo informado por la menor referente a arañazo por parte del agresor, coinciden en su evolución actual con la data referida por la lesionada en su producción y curan con antisépticos. En el plenario añadió que se trata de unas lesiones leves, inespecíficas, pero compatibles con los agarrones y caídas que relató la informada. A preguntas del letrado defensor, afirmó que dicho episodio no tuvo por qué originar necesariamente más lesiones y que la lesionada estaba vestida cuando ocurrieron los hechos. Lógicamente, la ropa protegería su cuerpo de sufrir más lesiones.

No hemos declarado probado que la denunciante sufriera, a consecuencia de la agresión que sí hemos declarado probada, las lesiones físicas que constan en el parte judicial de urgencias fechado el 9-1-2019 y en el informe médico forense fechado el 20-2-2019, dado que las mismas no han sido recogidas por las acusaciones en sus conclusiones definitivas, por lo que no conforman el objeto del presente proceso.

IX.-En conclusión, que el acusado cometió los hechos objeto de la causa se deduce de cuanto hemos expuesto anteriormente: la persistente declaración de la denunciante, carente de causas de incredibilidad, coherente y corroborada por abundantes datos periféricos; en especial, que el acusado reconoció que estuvo con la denunciante en el momento y lugar en que ella afirmó que ocurrieron los hechos, la conducta de la denunciante inmediatamente después de producirse, huyendo del acusado y acudiendo, en petición de ayuda, a unas personas que se encontraban en el lugar, quienes le dejaron un teléfono con el que avisó a su madre y a la Policía, relatándoles los hechos, encontrándose en un estado de fuerte afectación psíquica, que ha continuado presentando afectación psíquica consistente en ansiedad, rememoración de hechos y evitación de situaciones similares; que tanto ella como el acusado presentaron lesiones compatibles con los hechos denunciados y que ambos tenían también ropas manchadas de tierra, compatibles con dichos hechos.

CUARTO.- DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL

I.-Los hechos que hemos declarado probados reúnen los elementos del delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal (CP).

El acusado utilizó violencia para conseguir atentar contra la libertad sexual de la entonces menor. Hemos declarado probado que se abalanzó sobre ella, que la tiró al suelo, que forcejeó con ella tocándole el pecho por encima de la ropa, le tapó con una mano la boca para evitar que gritara y le tocó la entrepierna. Los hechos tuvieron pues una inequívoca significación sexual: el acusado actuó de dicho modo para satisfacer su instinto sexual, pese a que la niña se negó y se resistió en todo momento a tener contacto de ese tipo con él.

El acusado es responsable del delito, en concepto de autor, pues realizó personalmente los hechos del modo que hemos indicado, habiendo cometido la infracción en grado de consumación.

II.-Pero la acusación no se formuló por un delito básico de agresión sexual, sino de agresión sexual sobre menor de 16 años. Se trata de un delito doloso, por lo que constituye un elemento del tipo que el acusado supiera que en el momento de los hechos que la menor contaba con menos de 16 años de edad.

Al respecto debemos tener en cuenta, en primer lugar, que Victoria nació el NUM004- 2003, por lo que contaba con 15 años y 4 meses en la fecha de los hechos, que sucedieron el 7-1-2019.

Su madre declaró que su hija siempre había estado muy desarrollada, que había tenido pecho, que era corpulenta y que podría parecer algo mayor que lo que era. Otras personas que conversaron con la menor (el médico forense, la psicóloga forense y el agente de la Guardia Municipal nº NUM011) declararon que no les llamó la atención la edad real de la niña, en relación con su aspecto físico. Ignoramos si dichos profesionales valoraron siquiera dicha cuestión cuando estuvieron con ella, así como el conocimiento que podrían tener sobre la apariencia física externa de las chicas de edad similar a la referida. Dicho conocimiento será previsiblemente mayor en la madre, que habrá estado lógicamente en mayor contacto con su hija, así como con compañeras y amigas de edad parecida a ella, algo que no cabe predicar de los otros tres declarantes referidos.

El contexto en el que ocurrieron los hechos apunta a que Victoria exteriorizaba una autonomía vital propia de una persona de cierta edad. Participó en su denuncia que tomó el tren en DIRECCION000 a las 21,45 horas, por lo que la llegada a DIRECCION001 -en un municipio distinto, aunque contiguo a DIRECCION000- fue pasadas las 22 horas. Ya hemos dicho que se trataba de un día laborable de un mes de enero. Y Victoria no se dirigió a su domicilio, sino que fue al encuentro de unos amigos que pensaba que estarían en el parque de DIRECCION002, a quienes no encontró allí, pese a lo que se mantuvo en el lugar fumando.

En cuanto al acusado, de nacionalidad magrebí, alegó que la chica le dijo que tenía 22 años. Ignoramos si habría tenido suficiente contacto con niñas españolas, como para poder calcular aproximadamente su edad real. La misma no es fácilmente determinable con exactitud, ni siquiera para personas acostumbradas a tratar con niñas de esa edad. El tiempo durante el que el acusado estuvo con la denunciante fue también escaso, por lo que no existen datos para afirmar, fuera de toda duda razonable, que el acusado supiera que la niña no había cumplido aún los 16 años.

III.-El Ministerio Fiscal alegó en su informe que concurriría, al menos, dolo eventual en la actuación del acusado, en relación a la edad de la denunciante.

Previamente a pronunciarnos al respecto, debemos recordar que tanto en los casos de dolo eventual, como en los casos de culpa consciente, el autor no desea la producción del delito, pero tal resultado se le aparece como posible. Para diferenciar una y otra figura y poder atribuir así las diversas consecuencias de dicha diferenciación se ha acudido a varias teorías en la doctrina, de las que las dos más extendidas -aunque con variantes internas- son la de la probabilidad y la del consentimiento o aceptación. Esta pone el acento en los elementos volitivos del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente, tras plantearse la posibilidad de la producción del resultado, lo apruebe, lo acepte o lo consienta, concurriendo sólo culpa consciente sin esta aceptación. Por el contrario, la teoría de la probabilidad pone el acento en el elemento cognitivo del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente no sólo se represente la posibilidad de lesión del bien jurídico, sino que contemple una gran probabilidad de que ésta se produzca y, pese a ello, actúe.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclinó en un primer momento por la teoría del consentimiento o aprobación, hasta la sentencia de 23-4-1994 -caso de la colza- y viene inclinándose en los últimos años, aunque remarcando el aspecto volitivo o del consentimiento, por una teoría ecléctica, próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjuga, entrelazándolas, ambas teorías -seguramente insuficientes las dos por sí solas- de modo que viene a considerar que, desde el momento en que el agente se representa (conoce) que su conducta representa una alta probabilidad de peligro, un riesgo elevado de producción, un peligro concreto, o un peligro serio e inmediato para el bien jurídico tutelado -en distintas expresiones utilizadas por las diversas sentencias- y, pese a ello, actúa, está aceptando (queriendo) la posibilidad de que tal resultado se produzca, por lo que incurre en dolo eventual. Exige, por tanto, la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene. Y, para la valoración de la concurrencia o no de tal consciencia o conocimiento en cada caso concreto, expone que deben aplicarse parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles, por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

Aplicando dicha teoría al caso que nos ocupa, para poder considerar en el presente caso que el acusado actuó con dolo eventual, en relación al aspecto de la edad de la denunciante que nos ocupa, deberíamos declarar probado que el mismo tuvo que representarse que existía una alta probabilidad de que la niña tuviera menos de 16 años y que, a pesar de ello, realizara los hechos, aceptando así dicha probabilidad.

Los datos que arriba hemos expuesto nos conducen a no considerar acreditado tampoco dicho extremo, fuera de toda duda razonable.

En consecuencia, calificaremos los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, homogéneo y menos penado que el de agresión sexual sobre persona menor de 16 años que fue objeto de acusación, por lo que respetamos con ello el principio acusatorio imperante en el proceso penal.

QUINTO.- SANCIONES PENALES

I.-El marco penal previsto para el delito de agresión sexual en art. 178 CP consiste en la pena de prisión de uno a cinco años.

Dentro del dicho marco, que podemos recorrer, debemos valorar, en primer lugar, que fue la resistencia física activa de la víctima la que consiguió evitar que el acusado continuara realizando los hechos ilícitos que cometió, ya que demostró que quería progresar en su comisión, pese a la negativa de la víctima a realizarlos. En segundo lugar, que existía una cierta diferencia de edad entre el acusado y la víctima, que sí debió ser percibida por aquel, aunque, como hemos expuesto, no tuviera por qué llegar a saber que ésta era menor de 16 años. Por fin, que el acusado pretendió aprovechar las circunstancias consistentes en que a la hora en que cometió el hecho y en el lugar en que lo hizo, el mismo se encontraba sin personas que pudieran ayudar a la víctima a evitar la agresión.

Lo expuesto nos conducirá a imponer la pena de prisión en una duración de cuatro años.

II.-El art. 56 CP dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, algunas de las que menciona, una de las cuales es la solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Acordaremos dicha pena, tal como se solicita.

III.-No se solicitó por las acusaciones la imposición de las penas accesorias consistentes en las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP, que el art. 57.1 de dicho texto legal fija como de imposición facultativa. Por consiguiente, el principio acusatorio impide al Tribunal la imposición de tales penas.

IV.-Las acusaciones interesaron, por un lado, que el penado cumpliera el mínimo de tiempo de prisión que indicaron y la sustitución del resto de la pena por su expulsión de España, expulsión que también debería producirse cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Y, por otro lado, solicitaron la medida de libertad vigilada postpenitenciaria, consistente en prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

A este respecto, debemos recordar que el art. 192.1 CP dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en dicho Título: 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales', se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves, como es el caso, supuesto en el que cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

El examen de la Hoja Histórico Penal del recurrente obrante en el Rollo de Sala nos permite apreciar que el mismo fue condenado en sentencia firme de 10-3-2020, por un delito leve de hurto que cometió el 23-8-2018. Debemos considerar, por tanto, que era delincuente primario al cometer los hechos que hemos declarado probados, por lo que la imposición de la medida de seguridad interesada no es preceptiva, sino facultativa.

No apreciamos que concurra en el presente caso una menor peligrosidad del autor. Ya hemos indicado que aprovechó las circunstancias de menor edad de la víctima y de tiempo y lugar que hemos expuesto y que fue la eficaz resistencia física de la víctima, que se encontraba fuerte y practicaba deporte en la fecha de los hechos, la que evitó que llevara más adelante la agresión sexual que realizó. Por consiguiente, impondremos la referida medida de seguridad de libertad vigilada postpenitenciaria y lo haremos en una duración de dos años, que consideramos proporcional a la gravedad de los hechos cometidos y a la pena de prisión que imponemos.

En cuanto a su contenido, el art. 106.2-2º CP establece que, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia elevará la oportuna propuesta al Tribunal sentenciador, que concretará, sin perjuicio de lo establecido en el art. 97, el contenido de la medida.

Por consiguiente, no procede concretar en este momento el contenido de la medida que imponemos, sino estar a lo dispuesto en el mencionado precepto.

V.-En cuanto a la también solicitada sustitución de la pena de prisión por la expulsión del penado del territorio nacional, debemos partir de que no se oyó expresamente al acusado en el acto del juicio oral sobre dicha cuestión, ni sobre el concreto y relevante particular consistente en el arraigo que pudiera tener en este país.

Debe recordarse que el actual artículo 89 del Código Penal dispone en su apartado 1 que las penas de prisión impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, aunque, excepcionalmente, cabrá acordar la ejecución de una parte de la pena y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español, procediendo, en todo caso, la sustitución del resto de la pena por la expulsión cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En su apartado 3 establece que el tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará al respecto con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes.

Y su apartado 4 indica que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional vinieron estableciendo, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a anteriores redacciones del referido art. 89 CP, que los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en familia exigían que no cupiera acordar automáticamente la expulsión de extranjeros que imponían literalmente esas anteriores redacciones, sino que resultaba necesario oír previamente al extranjero y valorar previamente el arraigo personal y familiar en España del mismo y no acordar su expulsión en el caso de que resultara acreditado dicho arraigo.

Dichos altos Tribunales continúan recalcando la anterior doctrina con la vigente redacción del precepto, que hemos transcrito, más respetuosa con los derechos del extranjero acusado. Así, por todas, la reciente STS 622/2020, de 19-11 recuerda que es preciso que la necesaria específica audiencia previa al penado sobre su posible expulsión del territorio nacional ha de tener lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a ese requisito alcanzar su finalidad de garantizar los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías de los que es titular el extranjero y pueda exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión. Una lectura literal y aislada del apartado 3 del actual redacción del precepto, que hemos transcrito, pudiera conducir a la equivocada conclusión de que dicha específica audiencia solo es precisa si se realiza en trámite de ejecución de sentencia, y no en el acto del juicio oral. Dicha conclusión ignoraría la finalidad de dicha audiencia, tendente a respetar los referidos derechos de que es titular el ciudadano extranjero acusado. La STC 113/2018, de 29-10 recuerda también la necesidad de efectuar dicha audiencia dentro del propio plenario, para poder acordar la expulsión en sentencia, a pesar de no estar previsto dicho trámite en la norma.

Dado que, como hemos indicado, en el acto del juicio oral que celebramos no se preguntó al acusado sobre su arraigo en España, ni sobre su conformidad con la sustitución interesada por las acusaciones, no cabe que nos pronunciemos en esta sentencia sobre dicha sustitución, sino que debe diferirse dicha cuestión al trámite de ejecución de sentencia, en que procederá hacerlo cumpliendo los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para ello.

SÉXTO.- COSTAS

I.-El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuesas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que debemos imponerlas al aquí acusado.

II.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido de manera consolidada la doctrina, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, de que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal), incluso aunque no se establezca expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

En la presente sentencia venimos a asumir los hechos afirmados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular interviniente, así como su calificación como delito de agresión sexual. Descartamos su calificación como delito de agresión sexual a menor de 16 años, pero ello no conlleva que quepa considerar en absoluto que en el conjunto de la actuación de dicha acusación a lo largo del proceso haya sostenido tesis notoriamente inviables. En consecuencia, las costas ocasionadas a la misma han de ser incluidas en la condena que efectuamos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

· · CONDENAMOSal acusado Fausto, con NIE NUM002 y con número de pasaporte NUM001, mayor de edad, natural y nacional de Marruecos, como autor de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal:

· a las penas de CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y

· a la medida de seguridad de DOS AÑOS de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión y cuyo contenido se concretará tal como lo dispone el art. 106.2 del Código Penal.

· · ACORDAMOSdiferir al trámite de ejecución de sentencia la solicitud formulada referente a la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio nacional.

· · Y LE CONDENAMOSal pago de las costas devengadas en el proceso, incluyendo en las mismas las causadas a la acusación particular de Victoria.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.