Sentencia Penal Nº 157/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 395/2022 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000395/2022

NIG: 3802841220130002805

Resolución:Sentencia 000157/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000260/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife

Perito: Amador

Denunciante: Amanda; Abogado: Sebastian Elias Leon Martinez; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez

Apelante: Ángeles; Abogado: Francisco Fernandez Lopez; Procurador: Esther Maritza Hernandez Davila

Querellante: COLEGIO OFICIAL DE DENTISTAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE; Abogado: Sebastian Elias Leon Martinez; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez

Responsable Civil Solidario: Mapfre; Abogado: Miguel Oramas Medina; Procurador: Pilar Fernandez De Misa Cabrera

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SENTENCIA

Presidente

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES (Ponente)

Magistrados

D. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de mayo de 2022.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial el Rollo de Apelación n.º 395/2022, procedente del Juzgado de lo Penal Número 9 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado núm.1172/2013, instruído por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto de la Cruz, habiendo sido partes, una como apelante Dª Ángeles, con NIE NUM000, y de otra como apelada, el Colegio de Dentistas de S/C de Tenerife, representados y defendidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de enero de 2022 fue dictada sentencia por la Magistrada Juez de lo Penal nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'CONDENO a Dña. Ángeles, como autora de dos delitos de intrusismo, previsto y penado en el artículo 403.1º inciso primero del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 3 MESES DE MULTA A RAZÓN DE 6 EUROS DIARIOS POR CADA UNO DE LOS DELITOS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con arreglo a lo dispuesto en el art. 53.1 C.P, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. CONDENO a Dña. Ángeles, al pago de la totalidad de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'La acusada, Dña. Ángeles, mayor de edad, de nacionalidad austriaca y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, (aunque condenada posteriormente por la comisión de un delito de intrusismo mediante sentencia firme de conformidad de fecha 25 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, por unos hechos muy similares a los que hoy son objeto de acusación), siendo protésico dental y ostentando el título de higienista, en torno al año 1999 abrió una clínica dental a la que denominó 'Oral Design Center S.L ' sita en el número 16 del Edificio Roque de la zona conocida como Parque Taoro dentro del término municipal y partido judicial de El Puerto de La Cruz, obteniendo una licencia de actividades comerciales y de apertura como tal clínica dental al contar con personal propio con titulación académica de odontólogo, desarrollando no obstante ello, la acusada en la citada clínica no sólo realizó el trabajo específico de confección de prótesis, sino también tomando medidas y colocando las prótesis al menos a dos pacientes, realizando diagnósticos, extracciones, tallas de piezas dentarias y colocación de prótesis, funciones todas ellas para las que no se encontraba facultada, al ser actos médicos exclusivos de las personas tituladas en odontología. Así, actuando a sabiendas de su falta de capacitación necesaria y sin reparar en las consecuencias de su modo de proceder, en fecha indeterminada pero en todo caso comprendida entre el 5 de diciembre de 2007 y el 26 de enero de 2012, la acusada atendió en todo momento a la paciente Amanda, realizando actos de manipulación en su boca, actos propios de odontólogo, durante todo el tiempo que fue su paciente, quedando Amanda insatisfecha con el tratamiento efectuado por la acusada, la cual, le colocó además una prótesis que le dio problemas. Asimismo, los días 10 de octubre, 22 y 29 de noviembre del 2012, la acusada, manipuló la boca del paciente D. Francisco, quién acudió a su clínica por entender que necesitaba de una prótesis dental, actuando además de 'gancho' en las labores de investigación del detective privado con n.º de licencia 2452 del Ministerio del Interior, contratado previamente por el Colegio Oficial de Dentistas de Santa Cruz de Tenerife, ante las sospechas de poder estar realizando la hoy acusada funciones que no le son propias ni para las que se encuentra habilitada. Así el día 10 de octubre de 2012, D. Francisco, acompañado del detective privado, previa cita concertada, entra en la consulta en la que se encuentra la acusada y una enfermera. La acusada se pone unos guantes y examina y manipula la boca de Francisco. La acusada le informa del tratamiento y del presupuesto de la prótesis, informándole que en ese mismo centro cuenta con un Laboratorio Protésico que es el encargado de la realización de la pieza. Se acepta el presupuesto y es la propia acusada la que toma directamente las medidas en la boca de Francisco. El día 22 de octubre de 2012, vuelve a la consulta Francisco, y siendo atendido por la acusada, la cual manipula la boca de Francisco y le comunica que en la próxima cita ya se podrá probar la pieza definitiva y retirarla. Finalmente, el día 29 de noviembre de 2012, Francisco vuelve a ser atendido por la acusada, la cual manipula la boca de Francisco y le realiza la prueba de la prótesis mediante su colocación. Una vez comprobada que la prótesis encaja finaliza la visita y el tratamiento'.

TERCERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS.- Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución impugnada.

CUARTO.- Contra dicha Resolución se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Ángeles del cual, una vez admitido, se dio traslado a las partes, interesándose por el Ministerio Fiscal y por la representación del Colegio de Dentistas la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada, elevándose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, y dado el correspondiente trámite al recurso se señaló fecha para su deliberación, votación y fallo, designándose ponente a D. Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la recurrente, Dª Ángeles , la anterior sentencia por la que le condena como autora de dos delitos de intrusismo previstos y penados en el art. 403.1º C.P., al haberse acreditado que, sin estar en posesión del correspondiente título oficial de odontóloga, estomatóloga o cirujana maxilofacial llevó a cabo actos propios de esta profesión, que no le facultaba su titulación de protésica dental, en concreto ' examina y manipula la boca de dos pacientes y le realiza la prueba de la prótesis mediante su colocación', alegando en síntesis, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, en primer término y bajo el motivo de quebrantamiento de normas y garantías procesales, varias quejas generadoras, a su juicio de indefensión, y así aduce la vulneración de derechos fundamentales en la obtención de pruebas cuya ilegalidad proclama y a cuyo efecto interesa sean expulsadas del acervo probatorio al amparo de lo dispuesto en el aart. 11 LOPJ, como pruebas ilícitas, así tanto por la violación del domicilio de la persona jurídica amparado en el art. 18 C.E. materializada por la Policía Judicial para obtener el historial médico de la paciente, como las investigaciones privadas llevadas a cabo sin cobertura legal por el investigador privado, con obtención de datos íntimos, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex art. 24 CE, por fundarse la sentencia condenatoria en una prueba ilícita, cual fue la proporcionada por el investigador privado y su colaborador, pues en realidad llevó a cabo la provocación delictiva, por lo que la prueba así obtenida estaba viciada de nulidad ( art. 11 LOPJ), insistiendo en la nulidad de la videograbación e informe del detective privado por su obtención con vulneración de datos personales, con infracción del RGPD 679/2016 Parlamento europeo y de la LOPD 3/2018 y es que los detectives privados no pueden investigar hechos constitutivos de delito perseguible de oficio, ni hacer uso, en su actividad, de mecanismos que atenten contra el derecho fundamental al honor, intimidad o propia imagen con vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex art. 24 CE. En segundo término se insiste en la extinción de responsabilidad criminal por prescripción de los dos delitos de intrusismo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 132.2 C.P. así como la alegación de dilaciones indebidas muy cualificadas y la infracción, por inaplicación indebida del art. 324 Lecrim por vulneración de los plazos procesales, y en tercer lugar, se alega el error en la valoración de la prueba, por no estar acreditado que la acusada haya realizado actos médicos o para los que no está habilitada, interesando un pronunciamiento absolutorio.

1º.- Respecto de la primera cuestión, la vulneración del derecho a la inviolavilidad del domicilio de la persona jurídica para la obtención del historial médico, la misma debe ser rechazada. Cierto es que, la jurisprudencia (por todas SSTS 609/2008 y 111/2010 de 24/02), tiene declarado que la norma constitucional (art. 18.2) que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario, constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas STC 136/2000, de 26-5 , FJ 3). De esta construcción interrelacionada resulta- como se decía la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero , F. 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo , F. 6). Por otro lado no cabe olvidar que un despacho profesional ha de ser respetado en tanto prevalezca el derecho a la intimidad, aunque no suponga morada de persona alguna. A tal efecto esta Sección 5ª, revocando la sentencia del Juzgado de lo Penal, ya condenó en sentencia de 13/12/2019, en el Rollo de Apelación número 769/2019, por el allanamiento del despacho de un abogado, tipificado en el art. 203 C.P., confirmada por el TS en su sentencia nº 89/2022, de 4 de febrero, a propósito del allanamiento de domicilio de persona jurídica y el Despacho de Abogados, pues frente al Código Penal de 1973, en el que el delito de allanamiento de morada se encontraba incluido dentro de los delitos contra la libertad y la seguridad, el legislador de 1995 decidió ubicarlo entre los delitos contra la intimidad y la inviolabilidad del domicilio. Junto a él introdujo el allanamiento de persona jurídica, despacho profesional u oficina, establecimiento mercantil o local abierto al público, cuya conducta típica, 'entrar', es idéntica a la del allanamiento de morada, variando sólo la clase de local en que se introduce el sujeto activo contra la voluntad de su dueño. El bien jurídico protegido es la intimidad de las personas, derecho fundamental consagrado en el art. 18.1 CE . Se trata, dice el TS, de un espacio físico cerrado, por propia voluntad del interesado, indispensable para que el profesional pueda realizar su actividad y terceras personas no autorizadas no gozan del derecho a invadir ese espacio privado, aun en horas de atención al público.

Sin embargo, en el presente caso, ni se accedió por la policía motu proprio, ni se accedió en contra del consentimiento de su titular. Fue a instancia del Juez de Instrucción cuando dicha diligencia se practica, sin que conste registro alguno, siendo así que en ningún caso podría verse lesionadoel derecho a la inviolabilidad domiciliaria que consagra el art. 18.3 CE por la buena y simple razón de que fue una diligencia ordenada judicialmente, sin perjuicio de las posibles irregularidades en su ejecución - de haberse practicado un registro sin fedatario judicial-, que en este caso no se destacan ni se denuncian. Así se afirma en la sentencia que 'ninguna indefensión o vulneración de derechos fundamentales se han causado a la persona de la acusada, durante la fase de instrucción. Alega la defensa que los agentes de la policía violaron el domicilio societario de la acusada y se llevaron documentación privada sin autorización judicial. Sin embargo, examinados los autos, tal y como se señala en la sentencia recurrida, sí existe autorización judicial, ya que mediante providencia de fecha 24 de abril de 2014 (folio 120 del tomo I), el Juzgado Instructor acordó librar nuevo oficio a la Comisaría de Policía Nacional para que procediera a recabar de la acusada el historial clínico de la denunciante, Amanda, así como del tratamiento y actuación llevado acabo por la misma respecto a los hechos denunciados. Por lo tanto, ninguna violación se efectúo en la consulta de la hoy acusada, ya que se recabó además únicamente la historia clínica de la paciente que había denunciado en ese momento a la acusada, con fines exclusivos de investigación y esclarecimiento de los hechos, amparándose la actuación policial en la previa resolución acordada por el Juzgado Instructor'. En el mismo sentido señala el Ministerio Fiscal, recordando que es un local abierto al público, sin que conste ser domicilio de la acusada ni de terceros y que además existió consentimiento del titular o encargado, que la providencia a la que se hace referencia simplemente encomienda a la fuerza actuante la realización de tareas conducentes al esclarecimiento de los hechos denunciados y en tal sentido como se recoge en el atestado NUM001 de 19 de mayo de 2014 (F-127 a 131 del Tomo I) que los agentes acuden al local (no se olvide que se trata deun local abierto al público) y requieren a sus responsables para la entrega del historial médico no formulándose por éstos objeción de ningún tipo que requiriese control judicial. Así pues no estamos ante una entrada y registro sino ante una diligencia de intervención policial consentida por la propia afectada quien sólo en el acto del juicio arguye afectación de su derecho fundamental (por lo demás se trata de una alegación genérica ya que no concreta el padecimiento sufrido).- El motivo se ha de ser desestimado.

2º.- Respecto del segundo motivo de nulidad, el cuanto considera que se han valorado pruebas ilícitas, así la actuación del detective privado y la grabaciones, como hemos señalado en otras ocasiones que se han planteado, se ha de recordar que en esta materia, cuando se alega la nulidad de una prueba, y se pretende la nulidad del total acervo probatorio, siempre será preciso examinar cual es la transcendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, si tal fuese la cuestión, puesto que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una 'conexión causal' entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. Pero lo mas determinante, es que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando 'conexión de antijuricidad', es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado. Se denuncia que existió en definitiva un delito provocado, impune, y ello hubiera sido cierto sí lo que realizó el detective hubiere consistido en crear en la recurrente, que no tenía propósito de delinquir, la decisión de hacerlo, más lo cierto, es que nos encontramos ante un supuesto en que no se provocó la actividad delictiva en sí, sino que se pretendía descubrir una actividad previa, ya una infracción ya cometida o que se está cometiendo, tal y como ocurre en otras actividades delictivas, (en el tráfico de drogas) donde con frecuencia se ha abordado con profusión esta falsa inducción sin propósito delictivo, y con claro propósito de facilitar la obtención de pruebas de una actividad de por sí soterrada y oculta. Precisamente, esta Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular en el Auto nº 255/2015 de fecha 22 de abril de 2015 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial (Rollo: Apelación autos 903/2014), ..al señalar quela actuación el detective, la determinación de la naturaleza de este acto y la eventual incidencia que haya podido suponer para la ejecución de un acto eventualmente delictivo, es una materia que deberá dirimirse, en su caso, en el juicio oral. En cuanto a la ilicitud de las pruebas, se incide en la aportación de materiales videográficos por obtención de imágenes, si bien no se atiende al hecho de que también el propio investigador ha aportado información sobre los comportamientos que directamente ha percibido en sus pesquisas. En este estado del proceso no se aprecia situación de ilicitud que justifique la declaración de nulidad de estas fuentes de prueba.' que recogía lasentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 14 de noviembre de 2016 en el Rollo nº 945/2016.

No obstante hemos de señalar que efectivamente, tanto la Ley de Seguridad Privada vigente a la fecha de los hechos, Ley 23/1992, de 30 de junio, como la actual, Ley 5/2014 de 4 de abril, prohibían y prohíben a los detectives privados investigar delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poner a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos. El estado mantiene el monopolio en la investigación de los delitos públicos, y se descarta la posibilidad de indagaciones paralelas a las que puedan estar realizando la Autoridad Judicial o las Fuerzas de Seguridad del Estado en relación a los mismos (en este sentido STS 419/1992 de 13 de julio y 908/2016, de 30 de noviembre). El detective recibió el encargo de verificar ls sospechas de que en esa clínica y por esa profesional se llevaban actos que excedían de su titulación y eran actos reservados a los dentistas, lo que en sentido estricto no puede interpretarse como investigación de un delito de intrusismo, sino de verificar las sospechas de actos que podrían afectar a los intereses defendidos por el Colegio. De ahí que la mera constatación de una actividad, tal y como en este caso recoge el relato de hechos, no permiten hablar de intrusismo debiendo valorarse judicialmente la testifical de las víctimas. Tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, 'la interpretación correcta a nuestro entender es que una vez se tenga algo más que una mera sospecha de la comisión de un delito (y precisamente el informe del detective puede contribuir a despejar esa mera sospecha) procede abstenerse de cualquier investigación y ponerlo en conocimiento de las autoridades en su caso'. Y añade que ese 'fue el sentido de, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 5ª, A03-05-1999, rec. 881/1998, que confirmó la decisión del instructor de denegar el empleo de detectives privados para la investigación de un asunto en trámite. En el caso de autos la actuación del detective privado es previa a la judicialización (data de 30 de noviembre de 2012? cfr F-17 a 25 del Tomo I de las actuaciones, documento 5 de la querella) y trataba de confirmar las sospechas que se tenían de una posible actuación intrusiva por parte de la hoy acusada. Se cumplió pues el mandato judicial en tanto que tan pronto como se obtuvo confirmación de los hechos se puso a disposición de la autoridad judicial el material obtenido y no prosiguió la intervención del profesional privado. Como ya señalara la STS de 12 de marzo de 1990 '...los resultados de una investigación privada que pudiera realizar detectives contratados al respecto por alguna de las partes, cuando, como es frecuente, aparecen en el sumario como si de una prueba documental se tratara, es claro que no pueden servir al juzgador de fundamento para estimar acreditados los hechos correspondiente, pues no es propiamente una prueba documental, ya que simplemente recoge lo que una o varias personas han percibido en relación con el trabajo desempeñado en su oficio. Pero si, como ha ocurrido en el caso presente, el detective que practicó la investigación privada acude a juicio oral y allí declara con las formalidades propias de tal acto solemne y cumpliendo, por tanto, con las exigencias correspondientes a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, es evidente que nos encontramos ante una verdadera prueba testifical que puede ser tenida en cuenta por el Tribunal par forma su convicción en orden a la determinación de los hechos'.

Sin embargo distinto alcance ha darse al material videográfico aportado, y el mismoha de ser rechazado. Si bien no se especifica donde se grabó ni cómo se hizo, y como veremos su incorporación a la causa es intrascendente para formar el relato fáctico, pues suprimido, aquel permanecería incólume, de haberse realizado en un espacio íntimo para recabar pruebas el mismo es inutilizable.Como tiene señalado el TS, pues es doctrina jurisprudencial, ( por todas SSTS1207/1999, de 23 de julio, 387/2001, de 13 de marzo , 27 de septiembre de 2002, y 180/2012 de 14 de marzo, entre otras muchas) la que ha considerado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas (domicilio) sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno plácet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario, ni tampoco puede autorizarse la instalación de cámaras en lugares destinados a actividades donde se requiere la intimidad como las zonas de aseo, y lógicamente debemos añadir los despachos profesionales, según se razonó anteriormente. Lógicamente esta jurisprudencia se establece con relación a la investigación policial, pero entendemos extensible a la investigación llevada a cabo por un detective privado con ese mismo designio. Pero aun rechazada y extraída del acervo probatorio la parte gráfica del informe, la declaración de hechos probados permanece incólume, pues está cimentada sobre la base de la prueba testifical, ya que es el testimonio de Dº Olegario y de Dº Francisco el que lo sostiene. Y es que tal y como señala la sentencia, 'la declaración de los anteriores hechos como probados resulta de una valoración crítica y racional de las pruebas practicadas en el acto del plenario en relación con las diligencias de instrucción que obran en autos, en particular de la testificales propuestas por las partes acusadoras, el informe del detective privado obrante en autos, y su testimonio ratificando aquel informe. Pruebas todas ellas que nos permiten concluir con suficiencia, llegando a una plena convicción, sobre la forma en la que se produjeron los hechos en los términos que se han dejado expuestos en el relato de hechos probados. La concurrencia de la conducta típica antes descrita al supuesto de autos no deja lugar a dudas a la vista de la prueba desplegada por la acusación, resultando suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada'.

Por otro lado, tampoco existe ninguna vulneración a la ley de protección de datos, habida cuenta que los aportados lo son con el consentimiento de los titulares (testigos víctimas) de los mismo. Señala el TC que el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE y consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental» ( SSTC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6 ; y 292/2000, de 30 de noviembre , FJ 5, entre otras), que «excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. Afirmó la STS 292/2000 de 30 de noviembre que 'la garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada 'libertad informática' es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención ( SSTC 11/1998 , FJ 5 , 94/1998 , FJ 4). '....'Persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado.' Y añadió la citada STC 292/2000 'Pero también el derecho fundamental a la protección de datos posee una segunda peculiaridad que lo distingue de otros, como el derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE. Dicha peculiaridad radica en su contenido, ya que a diferencia de este último, que confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima de la persona y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 73/1982, 144/1999, y 115/2000). La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, ha desarrollado legislativamente este derecho fundamental. Su ámbito de aplicación abarca a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado (artículo 2). La misma define como tratamiento de datos las operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias ( artículo 3, apartado c)); y como cesión o comunicación de datos, toda revelación de los mismos realizada a una persona distinta del interesado ( artículo 3.i). Pero tal y como señala el artículo 6 de la citada LOPD el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, que no será preciso cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias. Y es que ni por la acusación particular (Colegio Oficial de Dentistas) ni por la Administración, existió cesión de datos que tuviera por finalidad el que el detective privado llevara a cabo sus pesquisas para informar a la autoridad judicial. No existió cesión injustificada e inconsentida de datos protegidos.

3º.- Respecto de la alegada prescripción, la misma, como motivo de extinción de responsabilidad criminal al amparo de lo dispuesto en el art. 131 y 132 C.P,. es abordada con profusión en la sentencia siguiendo lo ya dictaminado por la Audiencia Provincial (vid Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de auto nº 63/2021de fecha 25 de enero de 2021, recaído en el Rollo Apelación autos 1183/2020).

Como ha recordado el TS la prescripción constituye un supuesto fáctico-normativo que desapodera al Estado de su potestad de imposición de pena - SSTC 29/2008, 179/2009, 25/2018-. Lo que se traduce en la necesidad correlativa de comprobar, durante todo el curso del proceso, e incluso antes de iniciar su apertura, que la acción penal que se ejercita, y sobre la que se basan las pretensiones de responsabilidad criminal y civil, pervive. La prescripción no constituye, solo, un óbice de punibilidad sino también de persecución, de sustanciación del propio proceso penal. Por tal motivo, y siguiendo como guía el informe del Ministerio Fiscal, que se reproduce al detallar los hitos procedimentales con aptitud interruptora, la defensa sólo se tiene en cuenta para efectuar el cómputo la presentación del escrito de acusación de 18 de junio de 2014, la fecha celebración del juicio oral el pasado 9 de junio de 2021 y la Sentencia que se recurre. Así se señalan como diligencias aptas para la interrupción de la prescripción las siguientes: Las presentes tienen su origen en la querella interpuesta mediante escrito con registro de entrada el 30 de julio de 2013 (folios 2 a 25 del Tomo I) admitida por auto de 2 de octubre de 2013 que acordaba oír a la recurrente en calidad de imputada y que leatribuye el arrogarse funciones de protésica dental careciendo del título habilitante para ello. Tras la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados en el Juzgado de Instrucción número 3 de los del Puerto de La Cruz, en fecha 27 de mayo de 2014 se dictó Auto de continuación de las precedentes Diligencias Previas por los cauces del Procedimiento Abreviado (F-106 y 107 del Tomo I). Como consecuencia de la remisión de las Diligencias Previas 517/2014 del Juzgado de Instrucción número 1 de los de este partido (F-111 a 343 del Tomo I) incoadas por denuncia interpuesta por Amanda el pasado 15 de abril de 2014 (F-113 y 114 del Tomo I por unos hechos cometidos en el año 2008 y ulteriormente hasta el año 2012) y que fue objeto de traslado por la propia Policía judicial al efectuar el encargo judicial según obra en el atestado NUM001 ( folios 127 y ss) y se dispuso la acumulación de las anteriores a las presentes y el consiguiente dictado de nuevo Auto de Procedimiento Abreviado el pasado 18 de mayo de 2015 (F-407 y 408 del Tomo II) evacuándose el trámite de calificación por la representación procesal del Colegio de Dentistas en calidad de acusación particular con entrada el 27 de junio de 2014 (siendo repartido el 2 de julio de 2014, ex F-346 a 349 del Tomo II) y la representación de Amanda en idéntica condición el 8 de junio de 2015 (F-410 a 415 del Tomo II) y por este Ministerio el 13 de julio de 2020. Hechos estos últimos que se ejecutaron hasta el 2012, según la propia historia médica.Los hechos han sido calificados por las acusaciones como un delito de intrusismo siendo que la más grave de las acusaciones incluye también el delito de lesiones imprudentes en relación concursal. Sin embargo, mediante Auto de 25 de enero de 2021 de la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife recaído en el Rollo de Apelación 1183/2020 se estima prescrita la infracción conexa de lesiones imprudentes. La defensa estima que dicho pronunciamiento puede hacerse extensivo al delito de intrusismo habida cuenta del tiempo transcurrido. Considerando la fecha de los hechos por los que se formula acusación (comprendidos entre 2007 y enero de 2012) y el arco punitivo previsto en la redacción del artículo 403 del Código Penal anterior a la reforma operada por LO 1/2015 (que determinaría que el delito tenga la consideración de infracción menos grave), atendiendo a que estamos ante un delito permanente - o al menos de una ejecución de tracto sucesivo hasta el año 2012- un que obliga a aplicar la regla de cómputo del díes a quo prevista en el artículo 132.1 párrafo primero del Código Penal se estima que el plazo de prescripción a considerar es de 5 años computables desde la última infracción que se estima cometida, esto es, siguiendo la redacción de nuestro escrito de acusación, - dice el Fiscal con toda razón- la intervención de 2012. Sentado lo anterior, procede reparar, a la luz de las diligencias practicadas hasta la fecha, si alguna de ellas tiene aptitud interruptiva del plazo de prescripción establecido en la forma indicada. En tal sentido el Auto de Procedimiento Abreviado de 18 de mayo de 2015 (F-407 y 408 del Tomo II), el escrito de acusación remitido por la representación de Amanda el 8 de junio de 2015 (F-410 a 415 del Tomo II), las diligencias consistentes en la declaración de los testigos propuestas por la defensa, practicándose la última de ellas el 17 de diciembre de 2015 (F-505 y 506 del Tomo II) y el propio escrito de defensa evacuado el pasado 30 de enero de 2017 (F-702 y 703 del Tomo III) tienen aptitud interruptiva de la prescripción respecto del delito de intrusismo por lo que dicha infracción no se estima prescrita.- Como tiene declarado el TS 'solo los actos procesales dotados de auténtico contenido material pueden interrumpir la prescripción', lo que permite excluir, con carácter general, a las diligencias inocuas, a las resoluciones sin contenido sustancial y, en fin, aquellas que no comportan un verdadero impulso procesal de la acción penal que constituye su objeto -vid. sobre el concepto general de inocuidad, STS 726/2020, de 11 de marzo -. Así se excluyen (o no tienen valor interruptivo) las diligencias de simple ordenación procedimental que no comporten efectiva prosecución procesal; las diligencias carentes de toda justificación investigadora razonable; la ordenación de requisitorias u órdenes de localización y presentación de personas investigadas; los incidentes competenciales, con efectos paralizantes de la tramitación, derivados de la aplicación e interpretación de los normas internas de reparto; los meros recordatorios de diligencias instructoras pendientes de práctica; las providencias que se limitan a ordenar la propia pendencia del proceso a la espera de futuras actuaciones o señalamientos no precisados; los incidentes que puedan tramitarse en la pieza separada de responsabilidad civil; o aquellas resoluciones que se limitan 'expresa verbis' a intentar conjurar el riesgo prescriptivo, reiterando o declarando efectos procesales como los de la suspensión o la paralización previamente ordenada -vid. SSTS 975/2010, de 5 de noviembre ; 1520/2011, de 22 de noviembre ; 145/2018, de 22 de marzo ; 193/2022, de 1 de marzo -.

En el caso, resulta evidente que los hechos se cometen unos hasta el año2012 y otros en octubre y noviembre de 2012 y la querella primero y la denuncia después, se interpone y se acuerda su traslado a la recurrente antes de transcurrir el plazo legal de los cinco años. Cierto es que que después se han producido paralizaciones procedimentales muy significativas, pero no suficientes a efectos prescriptivos. Y así hemos visto que las diligencias sumariales son esenciales e interruptivas, y tras concluirentre el auto de apertura del juicio oral de 20 de octubre de 2020 y el posterior auto de admisión de pruebas de 15 de enero de 2021, también se han producido decisiones jurisdiccionales con relevancia interruptora del término de prescripción, y examinadas las actuaciones remitidas se constata que mediante dicha providencia de 1 de diciembre de 2020 se decidió unir a autos el escrito de defensa. Así ha dicho el TS, al abordar un supuesto semejante, que también se dispuso que la defensa había cumplido de forma satisfactoria con las cargas formales y temporales de presentación previstas en el artículo 788.1 LECrim. Lo que comportaba, ex artículo 788.1 párrafos tercero y cuarto, LECrim, entre otros efectos, que la prueba propuesta debía ser objeto de especial y previo pronunciamiento sobre su admisión o inadmisión por parte del tribunal de enjuiciamiento, como garantía específica del derecho a que se practique. Garantía que se reduce, precisamente, cuando la persona acusada incumple la carga de presentación del escrito de defensa en el término concedido. En este caso, como se precisa en la norma, el derecho a la práctica de prueba se limita a aquellos medios que pueda presentar y le sean admitidos en la audiencia previa del artículo 786 LECrim . Así se ha mantenido por el TS de forma reiterada,que debe reconocerse efectos interruptivos 'a todas las resoluciones que tratan de configurar y garantizar el derecho de defensa del imputado' -vid. STS 452/2007, de 23 de mayo ; 193/2022, de 1 de marzo -. El motivo se desestima.

4º.- Igual suerte desestimatoria merece las consideraciones efectuadas en orden las dilaciones indebidas muy cualificadas, - circunstancia que sería estimada en sentencia con efectos penológicos claros- que se conecta en el recurso con la infracción del artículo 324 LECrim.

Como destaca el Ministerio Fiscal, la Sentencia del Tribunal Supremo 52/2022 recaída en el Recurso de Casación 512/2020 de 21 de enero de 2022: 'El art. 324 LECrim no contempla la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior. La norma penal contempla la posibilidad de que el procedimiento continúe en la forma que resulte procedente, abstracción hecha de la información que se hubiera aportado del material indebidamente incorporado'. La queja de indefensión en este caso es más bien formal aunque se está de acuerdo en que hubo un retardo en la instrucción entre el 30 de enero de 2017 (en que se aporta pericial contradictoria por la defensa? F-702 y 703 del Tomo III) y el 8 de marzo de 2018 (en que el Instituto de Medicina Legal rehúsa mediante atento Oficio a su competencia? F-713 del Tomo III) siendo que con posterioridad a ello los tiempos de inactividad no superan el año y en buena parte vienen motivados por problemas de índole administrativa entre la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia y el perito designado de Godoy (cfr F-723 a 747 del Tomo III) debiendo por lo demás entenderse que la pericia que se pretendía realizar, comprensiva de la existencia de mala praxis respecto de los hechos declarados prescritos que afectaban a la Sra. Amanda no era de obtención sencilla como lo demuestran las cinco periciales distintas aportadas en la causa: la inicial del Colegio de Dentistas (a cargo de Jose Enrique, F-374 a 404 del Tomo II), con su ampliación posterior de 28 de julio de 2015 (F-427 del Tomo II), la que aporta la defensa de la Sra. Amanda (a cargo de Amadeo y Andrés? F-660 a 676 y 678 a 689 del Tomo III), la que aporta la defensa de la acusada (a cargo del Dr. Diego de 11 de junio de 2016 obrante a los F-569 a 600 del Tomo III con posterior ampliación en informe de 20 de enero de 2017 a los F-704 a 706 del Tomo III, teniendo carácter refutatorio de las anteriores). En todo caso, las dilaciones efectuadas no son imputables a la recurrente, y hemos de convenir que el enjuiciamiento de unos hechos que no son complicados y se remontan a más de diez años atrás, exige una respuesta más acelerada, por así imponerlo el art. 6 del Convenio, que proclama el derecho a un juicio justo y sin dilaciones indebidas, no pudiéndose excluir por la práctica de diligencias que a la postre fueron irrelevantes al estar prescrito el hecho de las lesiones imprudentes. Por ello fue correcto el tratamiento de la atenuante muy cualificada, pero no cabe de ello estimar nulo el procedimiento.

5º.- Respecto del alegado error en la valoración de la prueba.- La declaración de hechos probados aparece asentada sobre la prueba personal, debiendo ser rechazado el motivo alegado, al no apreciarse un razonamiento absurdo y extravagante de la testifical practicada. Y en este punto debe recordarse que 'La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante - señalan las SSTS 45/2014, 7 de febrero ; / 2013 y 154/2012, 29 de febrero , con cita de la STS 390/2009, 21 de abril - requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Así, en primer lugar, respecto al paciente D. Francisco, a la vista de la prueba practicada en el plenario, no existe duda alguna de que la acusada ha cometido los hechos objeto de acusación, que son constitutivos de un delito de intrusismo del art. 403.1 primer inciso del Código Penal, al haber ejercido sobre Francisco,funciones propias de odontóloga sin disponer del título necesario y exigido para ello. No es un hecho controvertido que la acusada no es odontóloga, así lo ha reconocido ella misma,ostentando la titulación de protésica dental y de higienista. Tampoco es un hecho controvertido,así lo reconoce la acusada, que como protésica dental no puede manipular la boca de los pacientes, siendo su función única y exclusiva la de realizar la prótesis por encargo del odontólogo, a quién además le corresponde su colocación. La acusada manifestó en el juicio que ella no manipuló en ningún momento la boca del paciente D. Francisco, que únicamente le hizo una limpieza dental porque así se lo ordenó el odontólogo, niega de forma rotunda haberse excedido en sus funciones manifestando que sólo hacía limpiezas dentales a los pacientes como higienista dental, y la elaboración de las prótesis en laboratorio, en su condición de protésica dental. Sin embargo, destaca la sentencia impugnada, que se ha demostrado de forma clara y sin lugar a dudas, que lo manifestado por la acusada no es cierto, y que efectivamente se excedió en sus funciones, ejerciendo labores propias y exclusivas de la profesión de odontólogo. Se apoya tal afirmación al valorar no solo el informe del del detective privado, D. Olegario, sino su propio testimonio y el del paciente. En el caso de doña Amanda, es la misma quién manifiesta sin lugar a duda alguna, que es la acusada quién realiza las actuaciones denunciadas por aquella, sin que tenga titulación para ello, sin que en el gabinete hubiese nadie más, y si alguna vez entró alguien, desde luego, no eran los dentistas que declararon en el plenario, a los que ni tan siquiera ha visto hasta ese día. Este testimonio consolida in duda la prueba Y es que no se ha de olvidar que como delito formal y de mera actividad se consuma, salvo casos muy excepcionales,con la realización de un solo acto de la profesión invadida con lo que padecen, por su carácter pluriofensivo, el interés privado del que recibe la prestación del intruso, los intereses de toda índole del grupo profesional afectado y, sobre todo, el interés público de la sociedad de que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones y, en definitiva, el Estado que tiene la potestad de otorgar los títulos. Existe prueba válida y suficiente así como valorada de forma racional y coherente apta para mantener los hechos declarados probados, enervando la presunción de inocencia, sin necesidad de acudir al material videográfico, que de forma oculta fue obtenido y cuya validez se pone en tela de juicio. Y es lo cierto que no existió en el plenario reproducción alguna de dicho material videográfico.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Vistos, además de los artículos citados, lo preceptos legales de general y pertinente aplicación, EL TRIBUNAL HA DECIDO

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Ángeles, con NIE NUM000, contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2022 dictada por la Magistrada Juez de lo Penal nº 9 de Santa Cruz de Tenerife,

2º.- DECLARAR de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Notifíquese esta resolución y remítase testimonio al Juzgado de procedencia de la misma para notificación.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, y contra la que no cabe recurso de casación, dada la fecha de incoación del procedimiento, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario Judicial,