Sentencia Penal Nº 158/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10692/2006 de 14 de Febrero de 2007

RECURSO DE Jose Francisco Y DE Felipe

PRIMERO.- Ambos recurrentes formalizan un único motivo bajo la rúbrica de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE . En la medida que la prueba de cargo analizada por la Audiencia (fundamentalmente la aportación testifical de los agentes policiales que intervinieron e interceptaron la heroína) es la misma y la secuencia de los hechos también es unitaria, ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

Los recurrentes sostienen que no tenían conocimiento "que los niños portaran entre sus ropas la droga que la policía les incautó" y que los indicios manejados por el Tribunal son totalmente insuficientes para llegar a dicha conclusión, extendiéndose el segundo de los recurrentes en la debilidad de aquéllos.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 CE ), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim , apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica (artículo 120.3 CE ) (SSTS 888/2006, 898/2006 y 1315/2006 ).

En el presente caso, más que de prueba indiciaria, se trata de prueba directa, pues los testigos siguen a ambos vehículos hasta el lugar donde el primero de los recurrentes desciende con los dos menores, accediendo al inmueble, para salir breve tiempo después, observando cómo aquéllos sujetaban los paquetes que llevaban entre sus ropas, lo que no habían advertido a la entrada, pues llevaban las manos libres; igualmente, cómo iniciado el regreso los menores suben al segundo de los vehículos; también relatan las circunstancias tanto de la ida como de la vuelta a propósito de la marcha de los mismos y actitud de sus ocupantes durante ambos viajes. Pues bien, siendo los menores, hijos además de dos de los acusados, meros servidores de la posesión de la sustancia finalmente intervenida, como no puede ser de otra forma, la conclusión de la Audiencia acerca de la participación de los procesados, salvo lo que diremos al resolver el recurso del Ministerio Fiscal, se ajusta en todo caso a las reglas más elementales de la experiencia. La versión exculpatoria de los acusados no puede sostenerse frente a la aptitud incriminatoria que se deduce de lo declarado por los testigos.

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Luis Antonio

SEGUNDO.- También formaliza un único motivo, ex artículo 849.1 LECrim ., para denunciar la inaplicación de los artículos 21.2 y 66.4, ambos C.P ., "ya que no se ha procedido a rebajar en un grado" la pena impuesta a este recurrente "con motivo de la drogadicción reconocida expresamente por la Sala sentenciadora". La queja se extiende a que a pesar de ello se impone al recurrente la misma pena que al coimputado Felipe , al cual no se le reconoce circunstancia atenuante alguna. Sostiene que la circunstancia debe entenderse como cualificada y de ahí la inaplicación del artículo citado en segundo lugar (después de la L.O. 11/03 , artículo 66.2 ). Por último, se refiere a los efectos que pospone la sentencia en relación con la drogadicción aplicada a la ejecutoria, aduciendo que ello crea inseguridad jurídica al condenado.

Siendo un motivo por ordinaria infracción de ley, debemos partir de lo que al respecto se constata en el hecho probado de la sentencia, que " Luis Antonio presenta un patrón de consumo de sustancias psicoactivas compatible con un trastorno de abuso de alcohol y cocaína". En el fundamento jurídico cuarto complementa la Audiencia lo anterior en el sentido que "únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia", tras valorar los informes de urgencia del Hospital Psiquiátrico de Madrid y el de la psicóloga del SAJIAD, concluyendo que se trata de un toxicómano "cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado", para acabar aplicando la atenuante del artículo 21.2 C.P ., asociando a su drogadicción su dependencia al alcohol, lo que lleva a calificar como grave su adicción, lo cual en rigor ha debido llevar a la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 CP , con iguales efectos atenuatorios en todo caso, en la medida que la naturaleza motivacional o funcional propia de la del art. 21.2 CP con el delito cometido no queda resaltada suficientemente

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque la sentencia no ha reconocido especial intensidad al estado psíquico del sujeto (razona que no ha sido determinado al momento de ejecutar la acción), pues de otra forma podría haber apreciado una eximente incompleta, que tampoco ha solicitado el acusado. Es cierto que se refiere a la gravedad de la adicción, pero ello también está comprendido en la aplicación de la atenuante ordinaria del artículo 21.2 C.P. En segundo lugar, la pena ha sido impuesta en el límite mínimo y que ello coincida con la del coacusado no implica que se haya infringido precepto alguno para su determinación. Además, lo que verdaderamente pretende el recurrente es la rebaja de un grado en función de la especial cualificación de la atenuante, que no admite el Tribunal de instancia. Por último, posponer a la fase de ejecución de sentencia los posibles efectos de la drogadicción reconocida, no vulnera tampoco el principio de seguridad jurídica, pues la adopción de cualquier medida al respecto, prevista en el Código Penal, debe resolverse contradictoriamente, como señala el Ministerio Fiscal.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

TERCERO.- Formaliza un único motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. denunciando la indebida aplicación del art. 29 CP (complicidad) y correlativa falta de aplicación del 28 (autoría), ello en relación con los artículos 368 y 369.6, también CP , respecto de los acusados Felipe y Luis Antonio . Partiendo del "factum", que es obligado acoger literalmente, combate el Ministerio Fiscal los razonamientos de la Audiencia a propósito de que la participación de los mencionados (transporte de la droga) pueda calificarse como prescindible, es decir, no necesaria, y que la misma lo fuese en relación con un hecho ajeno.

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia, citando especialmente la STS 1151/2004, de 21 de octubre , argumenta efectivamente la prescindibilidad en el hecho enjuiciado de la intervención de los acusados Felipe y Luis Antonio "puesto que no se ha acreditado la necesidad de su participación, ya que Jose Francisco pudo haber trasladado la heroína en el Renault Megane que él mismo condujo y para efectuar el transporte de la droga no era precisa la intervención ni de más personas que él mismo, ni de otro coche".

La STS mencionada, enfrentándose con la participación a título de cómplice, parte de un supuesto en el que los cómplices participan en un hecho ajeno, porque los mismos eran "ajenos al plan trazado y al acuerdo entre los autores", cuestión fundamental que determina en el precedente mencionado la aplicación del art. 29 CP . Por otra parte, la Jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por la perspectiva del caso concreto para analizar cuándo una participación debe entenderse prescindible o no necesaria, aún admitiendo excepcionalmente "la consideración abstracta de la cuestión" en el sentido de que ello no debe ser excluido radicalmente. También se hace mención a la aplicación de la teoría de los bienes escasos "cuando el objeto aportado a la realización del delito tiene este carácter, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar de la comisión", y la del dominio del hecho "en función de que el cooperador hubiese tenido la posibilidad de impedir la infracción", distinguiendo también entre lo que hemos denominado "cooperación para la producción del resultado (adquisición de la mercancía por los autores) y para las distintas modalidades de la acción", como en el caso comentado fue la intervención de los cómplices en un segmento posterior de la acción siendo ajenos al plan trazado por los autores.

Pero lo que sucede en el presente caso es que esta ajenidad no se revela en el "factum", antes todo lo contrario, lo que se describe es la ejecución de un plan inicialmente acordado por los acusados que, desarrollando una acción conjunta, en sendos vehículos se dirigen al lugar de adquisición de la sustancia, manifestándose un comportamiento de protección recíproca, utilizando a los menores, que eran hijos de dos de los acusados, para tratar de enmascarar la sustancia adquirida, haciéndolos viajar primero en un vehículo y al regreso, ya portadores de aquélla, en el otro, lo cual revela nítidamente su participación a título de coautores. No puede aislarse del hecho principal el segmento posterior del transporte de la droga, cuando todos ellos desde el inicio de la operación participan en un plan conjunto. Por lo demás, también aplicando la doctrina de los bienes escasos o del dominio del hecho, uno de ellos hace participar a uno de sus hijos con el objeto de dificultar el descubrimiento de la acción, llegaríamos a la misma conclusión . Por todo ello los acusados Felipe y Luis Antonio deben reputarse autores del art. 28 CP .

CUARTO.- Las costas correspondientes a los recursos de los acusados deben imponerse a los mismos en sus respectivos casos, declarándose de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal, ex artículo 901 LECrim ..