Sentencia Penal Nº 158/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 259/2008 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación número 259/2008

Juzgado Penal número 16 de Madrid

Juicio Oral 170/2007

SENTENCIA Nº 158/10

MAGISTRADOS

Don MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil diez

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 170/2007 procedente del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid seguido por un delito de hurto de uso de vehículo a motor, un delito contra la seguridad del tráfico, un delito de atentado y una falta de lesiones, siendo partes en esta alzada como apelante Pedro y como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designada ponente la Magistrada Sra. ELENA PERALES GUILLÓ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de julio de 2007 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado, Pedro , identificado con ordinal de informática NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 13,40 horas del día 17 de diciembre de 2005, se encontraba la volante del vehículo BMW matrícula F-....-FV , valorado en 3.120 euros, que es propiedad de Alberto , en la calle Anoeta de Madrid, a sabiendas de que no contaba con la autorización de su dueño para conducirlo. El citado vehículo había sido sustraído por persona no determinada entre las 21.30 horas del día 16 y las 1.15 del 17 en la localidad de Getafe mediante fractura de la cerradura de la puerta delantera derecha y realización del puente eléctrico, siendo consciente el acusado de su ilícita procedencia. Al ser observada su conducta por los agentes de policía Nacional NUM001 y NUM002 , estos se situaron a su lado, momento en el que el acusado inició bruscamente la marcha dándose a la fuga a gran velocidad. El acusado fue perseguido por el agente NUM001 por toda la calle Anoeta, llegando a golpear alguno de los vehículos que hallaba a su paso, sin detenerse ante las señales de la policía y en un momento dado, viéndose acorralado, se detuvo e inmediatamente accionó la marcha atrás, a sabiendas de que allí se encontraba el agente de policía mencionado al cual arrolló tirándole de la moto. A continuación reanudó la marcha circulando a gran velocidad por las calles adyacentes, introduciéndose por la Avda de Andalucía en dirección prohibida hasta llegar a la Gran Vía de Villaverde donde finalmente fue detenido.

En el transcurso de la huida, el acusado llegó a colisionar contra el turismo Renault Megane matrícula X-....-MM propiedad de Gaspar , que iba correctamente conducido por Patricio en el que causó desperfectos por importe de 789 euros.

Como consecuencia de los hechos el agente de policía NUM001 padeció un traumatismo en hemotórax izquierdo del que curó tras la primera asistencia sin necesidad de tratamiento ni incapacidad en siete días.

El vehículo BMW propiedad de Alberto como consecuencia de los hechos tuvo desperfectos por importe de 8.365 euros.

El turismo BMW se encontraba amparado por seguro de responsabilidad civil concertado con la compañía Mutua Madrileña Automovilista a todo riesgo.

Asimismo, el policía NUM001 tuvo que realizar un disparo al aire con la finalidad de llamar la atención de los transeúntes que iban a cruzar la calle por la cual el acusado se disponía a huir a gran velocidad, poniendo en peligro la integridad física de éstos.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Pedro como autor penalmente responsable de: 1º).- Un delito de hurto de uso de vehículo de motor. 2º).- Un delito contra la seguridad del tráfico. 3º).- Un delito de atentado. 4º).- y de una falta de lesiones. Todos ellos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas siguientes: 1º).- Por el delito de hurto de uso la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de dos euros, con la aplicación del art. 53 del Código penal. 2º ).- Por el delito contra la seguridad del tráfico la pean de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3º).- Por el delito de atentado la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. 4º).- Por al falta de lesiones la pena de un mes de multa con una cuota diaria de dos euros. Es de aplicación el art. 53 del Código penal . Con expresa condena al pago de las costas de este juicio.".

Con fecha 27 de septiembre de 2007 el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid dictó auto disponiendo aclarar la sentencia debiendo añadirse en el fallo después del punto 4º) lo siguiente: Debiendo además indemnizar al policía nacional nº NUM001 en la cantidad de 210 euros. Manteniéndose en su integridad el resto de la resolución dictada. Con fecha 4 de junio de 2009 el indicado Juzgado de lo Penal dictó auto disponiendo aclarar la sentencia debiendo añadir en el fallo y en relación al delito contra la seguridad del tráfico: "Por el delito contra la seguridad del tráfico la pena de 1 año de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años y 1 día".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de Pedro , ampliado con posterioridad, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y su ampliación y solicitó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid el día 22 de marzo de 2010 , se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca por el apelante, como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba por considerar que la condena impuesta al acusado es desproporcionada, toda vez que una acción ilícita presuntamente constitutiva de un delito de hurto de uso no puede convertirse en dos delitos más: un delito contra la seguridad del tráfico y un delito de atentado. Y en apoyo de esta argumentación vierte las siguientes alegaciones:

1.- Delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 del Código Penal : no ha quedado acreditado que el acusado conociera la ilícita procedencia del vehículo que conducía.

La sentencia de instancia, no obstante, considera probado que el vehículo presentaba la cerradura forzada y tenía hecho el denominado puente, siendo imposible que el acusado no se hubiera percatado de estas circunstancias. Conclusión que estimamos sin duda acertada, pues no se trata sólo de un vehículo que pudiera estar abandonado o deteriorado, como dice el recurso, sino que presentaba signos de haber sido manipulado en su sistema de arranque, es decir, de evidente origen ilícito.

2.- Delito contra la seguridad del tráfico del artículo 381 del Código Penal : no ha quedado acreditado que, más allá del peligro abstracto para otros usuarios de la vía propio de una persecución, se produjera un peligro concreto y específico para terceros.

La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el artículo 65.5.2.c) de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara, y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el señalado artículo 381 . Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario (STS 561/02 de 1 de abril ). Por lo tanto, la conducción temeraria creadora simplemente de un peligro abstracto -como ocurre en este caso según el apelante- no sería suficiente para integrar el delito previsto en el Código Penal.

Según el testimonio de los funcionarios policiales, el acusado, al inicio de la persecución, circuló por una calle de único sentido obligando a los demás usuarios de la vía a apartarse para dejarle paso, golpeando incluso a alguno de ellos en su camino, y cuando pretendía continuar la marcha tras caer al suelo uno de los agentes, éste se vio obligado a realizar un disparo al aire para advertir la presencia del vehículo a los peatones que habían ya iniciado el cruce por el oportuno paso, lo que efectivamente les hizo retroceder; añadió su compañero que continuó la persecución, y que tanto otros vehículos como transeúntes en varios pasos de peatones se vieron obligados a apartarse para evitar ser arrollados. En definitiva, los hechos han sido correctamente calificados como constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico, pues si bien el concepto de peligro concreto tiene unos perfiles ciertamente indefinidos, ha de afirmarse su presencia cuando el objeto de la acción portador del bien jurídico (en este caso una ó varias personas) haya entrado en el radio de la acción de la conducta peligrosa del agente de manera que no pueda excluirse la eventualidad de una lesión, que es precisamente lo que ha sucedido en el supuesto de autos.

3.- Delito de atentado de los artículos 550, 551 y 552 del Código Penal : no ha quedado acreditado que el acusado acometiera con el vehículo a un funcionario policial, pues si accionó la marcha atrás fue sólo para proseguir la huida, no para atropellarle.

Argumento que no podemos compartir, pues del relato de hechos probados de la sentencia y de las declaraciones testificales del agente en el plenario se deduce claramente que el acusado realizó una maniobra marcha atrás con el vehículo dirigiéndose precisamente hacia donde estaba aquél, que se vio obligado a arrojarse al suelo desde la moto para evitar ser atropellado porque "la colisión era inminente", lo cual integra claramente el delito de atentado. Incluso en el caso de que la intención del acusado al realizar tal maniobra hubiera sido la de facilitar la huida porque otro vehículo que le precedía le impedía el paso, la STS de 8-10-2004 afirma al respecto que "...el ánimo de huir no elimina el conocimiento de que se está actuando de modo violento contra unos funcionarios que se encuentran en el ejercicio de los deberes de su cargo. Esa intención final en la conducta de....(huir) elimina el dolo directo de primer grado, pero no el dolo directo de segundo grado, también llamado dolo de consecuencias necesarias.

Es claro que el recurrente sabía que con ese concreto modo violento de comportarse inevitablemente tenía que ejercer actos de acometimiento y fuerza contra quienes estaban actuando como guardias civiles en el cuartel en el que se encontraba detenido el acusado como consecuencia los otros dos hechos por los que también se le condenó...".

Y es en aplicación de lo anterior por lo que en este caso consideramos plenamente consumado el delito de atentado.

4.- Falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal : no ha quedado acreditada la concurrencia de un animus laedendi, toda vez que el agente policial se causó las lesiones como consecuencia de una caída accidental de su motocicleta en el transcurso de la persecución.

La sentencia impugnada concluye que como consecuencia de su actuación el acusado causó lesiones al policía que curaron en siete días tras la primera asistencia. Cierto que, como así alega el recurrente, el Policía Nacional con número de identificación profesional NUM001 declaró que se tuvo que tirar al suelo y fue al caer de la moto cuando se hizo las lesiones. Pero como acabamos de decir esta acción estuvo motivada por una previa del acusado que dirigió su vehículo al policía con ánimo, al menos eventual, de acometer, y en consecuencia con ánimo, al menos eventual, de menoscabar su integridad física, de suerte que concurre un dolo genérico de lesionar que no precisa que el sujeto se represente un resultado concreto o determinado, tan sólo que haya sido querido directamente o que se haya representado su posibilidad y se acepte de algún modo.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de apelación tampoco puede ser estimado. Sostiene el apelante que existe un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba al no haber tenido en cuenta el juzgador de instancia ni las declaraciones del acusado ni la copiosa documentación aportada sobre su condición de drogodependiente, y cuestiona la declaración de los funcionarios policiales como prueba de cargo suficiente al existir un claro móvil de enfrentamiento hacia el acusado.

Según tiene señalado el Tribunal Constitucional, nada se ha de oponer a una resolución en segunda instancia que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (STC 172/1997 ; y asimismo SSTC 102/1994, 120/1994 y 176/1995 ) y, en consecuencia puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999). En el presente supuesto es preciso, en primer lugar, aclarar que las declaraciones del acusado o la documentación aportada como pruebas sobre su posible drogodependencia, en nada afectan a la acreditación de la realidad de los hechos sino en todo caso a la disminución de la responsabilidad criminal, cuestión que analizaremos más adelante pues de hecho ha sido objeto de otro motivo distinto del recurso de apelación. En segundo lugar, y en cuanto al testimonio de los agentes de policía actuantes, la Juez a quo los ha valorado y les ha otorgado plena credibilidad como fundamento de la condena, y tal valoración merece ser respetada por este Tribunal que no aprecia error alguno a la vista de la fundamentación de la sentencia y del contenido del acta en soporte digital, máxime cuando el recurrente estima que las declaraciones de los testigos se han visto desvirtuadas porque existe "un claro móvil de enfrentamiento con el acusado", afirmación del todo gratuita y carente de cualquier apoyo objetivo o lógico, pues ningún enfrentamiento puede inferirse en los agentes que simplemente se encontraban cumpliendo las obligaciones propias de su cargo sin que conste entre ellos ninguna relación previa al día de los hechos.

TERCERO.- Se alza también el apelante contra la sentencia impugnada en lo relativo a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De un lado, por inaplicación de una eximente incompleta o atenuante de drogadicción del artículo 21.1 o 21.6 en relación con el 20.2 del Código Penal .

Lo cierto es que al margen de las manifestaciones al respecto del propio acusado, la documentación aportada al procedimiento y que se relaciona en el recurso resulta ser muy significativa: de un lado, el informe forense realizado tras la detención indica en el apartado de hábitos tóxicos que Pedro consume cocaína desde hace dos años, fumada y esnifada, que fuma porros y que bebe alcohol en cantidad moderada; de otro, con el escrito de defensa se acompañó informe de la Agencia Antidroga de la CAM de fecha 26 de diciembre de 2006 según el cual Pedro ingresó con fecha 30 de enero de 2001 y una vez efectuada la oportuna valoración se le diagnosticó dependencia a cocaína y alcohol, y tras abandonar el tratamiento en julio de ese mismo año reingresó en noviembre para causar nueva baja en abril de 2002; finalmente, aportó la defensa en el acto del juicio un informe médico de fecha 17 de abril de 2007 emitido por el Dr. Íñigo en el que, con motivo de otros padecimientos, refiere también la adicción de Pedro a la cocaína de 4-5 gramos diarios y se indica al paciente que deberá realizar interconsulta con especialista en otorrinolaringología por posible úlcera en tabique nasal relacionado con esa adicción.

La sentencia impugnada, una vez analizados los diversos supuestos previstos legalmente que pudieran determinar una modificación de la responsabilidad criminal relacionada con el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y una vez analizada también la documentación a la que nos hemos referido, concluye que ninguna trascendencia tiene la misma en los hechos por el tiempo transcurrido desde la fecha de los informes, esto es, porque nada consta sobre el estado del acusado en ese concreto día.

Sin duda con base en esta argumentación puede descartarse la concurrencia de la eximente incompleta que el apelante solicita en primer lugar, y ello porque la misma precisa de una influencia de la droga que puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada; afectación profunda que también puede apreciarse cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia. Pero ninguno de estos requisitos se ha acreditado mínimamente. Lo que sí se ha acreditado, y entendemos que sobradamente, es un requisito biopatológico, esto es, que nos encontramos ante una persona diagnosticada como dependiente a la cocaína siendo esta adicción grave (le llevó a iniciar varios tratamientos de deshabituación sin éxito y le provocó una posible úlcera en el tabique nasal) y de cierta antigüedad, determinante de una disminución de su imputabilidad presumida legalmente ya que una grave adicción producirá necesariamente determinados comportamientos compulsivos que llevan a la comisión de ciertos delitos, pues en todo caso es preciso que exista una relación causal o motivacional entre la dependencia y la perpetración del concreto ilícito cometido; ilícito que en el presente caso se inició con el hurto de un vehículo a motor con la única finalidad de utilizarlo de forma temporal, y al que sucedieron otros ilícitos motivados al percatarse el acusado de la presencia policial cerca del Poblado de El Salobral.

En definitiva, esta Sala entiende que sí concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal por lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación sobre este extremo.

Y, de otro, por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

Pronunciamiento que la sentencia impugnada omite pese a que ya en el escrito de defensa la parte solicitaba, subsidiariamente, la apreciación de esta atenuación alegando haber procedido al resarcimiento de los perjuicios causados al agente de policía que resultó lesionado, aportando en prueba de esta manifestación fotocopia de resguardo de ingreso de fecha 7 de marzo de 2007 (del que el Sr. Secretario Judicial da fe por diligencia en la pieza de responsabilidad civil) por importe de 210 euros y en concepto de indemnización solicitada a favor del Policía Nacional NUM001 ; importe que se corresponde precisamente con el solicitado por el Ministerio Fiscal y al que finalmente ha sido condenado el acusado en la sentencia.

Y como quiera que el artículo 21.5 del Código Penal lo que exige es la disminución de los efectos dañinos del delito (SSTS 15-3-06, 17-1-05 o 28-2-03 ) se estima esta petición, que sólo alcanzará al delito de atentado y a la falta de lesiones como conducta única constitutiva de dos infracciones penales que han sido objeto de reparación.

Como consecuencia de haber prosperado este motivo del recurso y al amparo de las normas establecidas en el artículo 66 del Código Penal en cuanto a la aplicación de las penas, consideramos procedente y proporcionada una modificación de las impuestas en instancia y en su lugar imponemos a Pedro : de un lado, las penas mínimas previstas legalmente para los delitos de hurto de uso de vehículo a motor y contra la seguridad del tráfico al concurrir en ambos delitos una circunstancia atenuante y ninguna otra que aconseje una mayor punición teniendo en cuenta además el tiempo transcurrido y la ausencia de otros antecedentes penales; y de otro, la pena mínima prevista legalmente para el delito de atentado rebajada en un grado al concurrir dos atenuantes y no revestir especial gravedad el resultado lesivo ocasionado, debiendo estar en cuanto a la falta a lo previsto en el artículo 638 del Código Penal , respetando en todo caso la cuantía de la cuota diaria para los supuestos de pena multa.

CUARTO.- Además de error en la valoración de la prueba, también alega el recurrente vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución y del principio in dubio pro reo.

Para dar respuesta a esta cuestión, y en la medida en que se invoca en el recurso la lesión tanto del principio de presunción de inocencia como del principio "in dubio pro reo", es preciso recordar de entrada los dos momentos a los que se refieren ambos principios. La STS de 9 de noviembre de 2005 ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de la prueba, las dos siguientes:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

Añade la referida sentencia que en la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (artículo 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica, dado que al Juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas, análisis comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.

A la vista del contenido de la sentencia ahora impugnada así como del resultado de las diligencias de prueba desplegadas en el plenario, esta Sala concluye que la Juez a quo dispuso de suficientes elementos de prueba que permitieron conformar su convicción judicial acerca de la existencia del delito objeto de imputación y de su autoría. Elementos que se pormenorizan en la sentencia y que no son otros que el testimonio del propio acusado así como de los testigos, entre ellos los funcionarios de policía actuantes. Por tanto, sí ha existido una actividad probatoria suficiente sobre la que realizar una valoración, de suerte que no se ha infringido el invocado principio de presunción de inocencia: en primer lugar, porque en la práctica de dicha prueba se han observado todas las garantías inherentes al acto del juicio oral, es decir, ha sido realizada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción de las partes; y, en segundo lugar, porque es prueba que ha venido a aportar claros elementos incriminatorios en contra de los recurrentes, por lo que es prueba que podemos denominar de cargo.

Tampoco se considera infringido el principio in dubio pro reo, que como ya hemos dicho pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse sólo cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado, lo que en este caso y con base en lo anteriormente expuesto no ha ocurrido. Cuestión distinta es la legítima discrepancia manifestada por la parte apelante con la valoración de esa prueba. Es lógico, y de hecho forma parte del derecho de defensa, que el recurrente mantenga una distinta valoración de la prueba que interpreta como considera conveniente, pero ello no constituye ni falta ni desde luego error de prueba.

QUINTO.- Finalmente invoca el apelante que, en caso de concurrir una conducta ilícita, sería de aplicación la causa de exención prevista en el artículo 20.6 del Código Penal por haber actuado el acusado a causa de un miedo insuperable, y en concreto a causa de un temor fundado a ser alcanzado por un arma de fuego, unido a la tensión de la persecución y a la angustia de encontrarse atrapado.

Como resumen jurisprudencial, en la STS 1524/94 de 19 de julio se dice que:

"La doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: A) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. B) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. C) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta. D) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o "pusilánimes; y E) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción -Sentencia 26-10-82; 14-3-86; 16-12-88; y 12-7-91 -" (igual, en STS 92/98, de 29-1; ATS 16-6-2000 , con cita de la S 7-11-96 ).

Pero es que en este caso lo que resultó del acto del juicio fue que efectivamente uno de los funcionarios policiales efectuó un disparo con su arma reglamentaria; este hecho se produjo, no obstante, una vez iniciada la huida por el acusado e incluso una vez consumado el delito de atentado, de suerte que ninguna relación se puede argumentar como existente entre la conducta enjuiciada y el temor que pudiera derivarse de ese disparo, único hecho efectivo, real y acreditado en el que basa el recurrente el miedo que alega. Tampoco podemos olvidar que la tensión de la persecución o la angustia de encontrarse atrapado, factores a los que también se alude en el recurso, no fueron (de haber existido) sino una consecuencia directa de la situación iniciada por el propio acusado y que habrían desaparecido si se hubiera limitado a seguir las indicaciones que le hizo la policía. En consecuencia, no puede estimarse este último motivo del recurso.

SEXTO.- En su ampliación al recurso, el apelante muestra su total disconformidad con la inclusión ex novo, mediante auto de aclaración de fecha 4 de junio de 2009 , de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores que no figuraba en la sentencia inicialmente recurrida ni había sido objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal.

En este punto debemos recordar el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007 en el que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha proclamado "el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006 , debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena". Acuerdo que ha sido aplicado, entre otras, en las SSTS 11/2008 11 de enero y 89/2008 11 de febrero , ambas en supuestos de omisión por la acusación de la petición de la pena de multa aparejada al delito del artículo 368 , lo que se corrigió en sentencia.

Corrección que por tanto ha sido acertada en este caso, si bien no en cuanto a la extensión de la pena omitida que no lo ha sido, en contra de lo establecido por el Tribunal Supremo y sin ofrecer argumentación alguna, en el mínimo legalmente establecido, esto es, un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, que será la que se le imponga al acusado en esta alzada.

SÉPTIMO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos que han sido citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de Pedro contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2007 dictada por el Juzgado Penal número 16 de Madrid en el Juicio Oral número 170/2007 , en el sentido de, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito de hurto de uso de vehículo a motor, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de dos euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . Por el delito contra la seguridad del tráfico, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día. Por el delito de atentado, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y reparación del daño, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por la falta de lesiones, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y reparación del daño, UN MES MULTA con una cuota diaria de dos euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, declarando de oficio las de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.