Sentencia Penal Nº 158/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 57/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 57/2010.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 719/2009.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 11 DE MÁLAGA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 158/2010.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DÑA. MARÍA LUISA DE LA HERA RUÍZ BERDEJO

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

DÑA. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga, a 24 de marzo de 2010.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 57/2010, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 11 de Málaga con el número 719/2009, sobre delito Contra la Ordenación del Territorio, a la vista del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Echevarría Prados, en nombre y representación de Luis Antonio y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Echevarría Prados, en nombre y representación de Luis Antonio , se interpuso en fecha 11 de febrero de 2010, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 11 de Málaga , impugnado por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado el 3 de marzo de 2010, en la que,

conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados: "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados y así se declaran, los siguientes hechos: Primero.- Luis Antonio , de nacionalidad británica, jubilado, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió en el año 2007, a construir un almacén de 40 metros de superficie, en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , en el paraje denominado DIRECCION000 . La parcela de su propiedad tiene una superficie de 5.626 metros cuadrados sita en el término municipal de Málaga. El suelo está clasificado según el PGOU, como no urbanizable común. La construcción fue acometida sin haber solicitado licencia de obra y no es susceptible de legalización",

en cuyo Fallo se condenaba al hoy recurrente, Luis Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, con demolición, a su costa y previa obtención de licencia, de la vivienda en el plazo de tres meses, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en fecha 22 de marzo de 2010 en esta Sección se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, simultáneamente en fecha 23 de marzo de 2010, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La presente resolución se constriñe a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de febrero de 2010 por la Procuradora Sra. Echevarría Prados, en nombre y representación de Luis Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 11 de Málaga ; para el caso de que se haya puesto de manifiesto la concurrencia de alguna de las tres alegaciones contenidas en el escrito del mismo consistentes, la primera, en la falta del elemento objetivo del tipo por concurrencia de error de derecho, la segunda, en la inaplicación del error de prohibición, sin que se le pueda exigir la (que denomina) "probatio diabólica" y , la tercera, en la improcedencia de acordarse la demolición de la obra.

TERCERO.- Esta Sala -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, del contenido de la sentencia recurrida, del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, de la doctrina jurisprudencial sobre la materia y del tipo penal de que se trata-, y teniendo en cuenta la delimitación del objeto del recurso llevado a cabo, llega a la convicción de que el juzgador de instancia no ha incurrido en ninguna de las tres infracciones denunciadas, entendiéndose que ha realizado -independientemente de la calificación de falta de rigor de la sentencia dictada- una correcta apreciación o valoración de la prueba practicada en el acto del juicio (declaración del acusado y testifical del técnico municipal Esteban ) y obrante (documental) en las actuaciones, en orden a la aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del tipo penal de que se trata, puesto en relación con la normativa administrativa aplicable, entendiendo, correctamente, enervado el principio constitucional de presunción de inocencia -y/o in dubio pro reo-, tal como han sido configurados por la doctrina del Tribunal Constitucional en, ad exemplum, sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo , número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero , por lo que procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por las siguientes razones.

La primera -relativa al error de derecho y de prohibición invocados-, por cuanto, por mor de las declaraciones del citado testigo y del informe obrante a los folios 16 y 17 de las actuaciones, se ha puesto de manifiesto, primero, que, tratándose de una parcela de 5.626 metros cuadrados de uso agrario y enclavada en suelo no urbanizable (común), en la misma se ha llevado a cabo en el año 2007 una construcción de una sola planta de una superficie, aproximada, de 40 metros cuadrados y, segundo, que dicha obra no resulta legalizable de acuerdo con el vigente (en ese momento) Plan General de Ordenación Urbana al tener la parcela una extensión inferior a los 25.000 metros cuadrados y, también, a la vista de la aprobación inicial (de fecha 26 de julio de 2006) del Plan de Ordenación Urbanística de Málaga; exigiendo el precepto del artículo 319.2 del Código Penal que se trate de una edificación no autorizable construida en suelo no urbanizable. Sin que resulte procedente la apreciación del error, ni de derecho ni de prohibición, ni en su modalidad de vencible ni de invencible, porque, siendo evidente su previsión legal en el artículo 14 del Código Penal -cuyo antecedente se encuentra en el antiguo artículo 6 bis del anterior Código -, con afectación respectiva a la tipicidad (dolo) o la culpabilidad - sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1989 y de 22 de abril de 1994 -, su eventual acogimiento -por resultar dificultosa la determinación de su existencia al pertenecer a la esfera íntima de la conciencia del individuo- ha de estar precedido de la correspondiente prueba por parte de quien lo alega, teniéndose en cuenta que, por un lado, la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento - sentencia del TS. de 11 de octubre de 1996 -, que, otro lado, no consta que se esté ante una persona no instruida (aunque no sea nacional español, sin que, en ningún caso, se puede llegar a pensar que en Gran Bretaña se pueda construir donde se quiera, cuando se quiera y sin autorización), que, por otro lado, no es ocioso pensar que, ante la obra emprendida, resultaba necesario una previa licencia administrativa -sentencia del ST. de 29 de septiembre de 1999 - y sin que, finalmente, pueda entenderse como "prueba diabólica" la exigencia de demostración de lo que se agüye, debiendo haberse traído a las actuaciones y al Juicio Oral al Letrado Sr. Sánchez Madrid -previa su citación o aportación per se- o a cualquier otro profesional, jurídico o no, que hubiere asesorado y/o informado -en el sentido que se haya entendido por el recurrente exonerante o exculpante- a fin que de manifestara en dicho acto, con cumplimiento del principio de contradicción, los "consejos" dados al, luego, condenado; y todo ello, con independencia de la existencia o no de otras fincas en los alrededores con instalaciones similares, respecto de las que el recurrente podría instar, en su caso, las correspondientes acciones legales.

La segunda -razón, relativa a la medida de demolición acordada), porque, aunque sea con carácter potestativo, el acuerdo de demolición está previsto en el apartado 3º del referido artículo 319 del Código Penal -con redacción, por un lado, "en cualquier caso" y, por otro lado, "se podrá"- cuya motivación, sentido o finalidad sólo se puede encontrar en la idea de la consecución del restablecimiento del status quo existente con anterioridad a la perturbación llevada a cabo, dada la consideración de construcción no legalizable edificada en suelo no urbanizable, sin perjuicio de la articulación concreta para hacer efectiva la misma e independientemente -se vuelve a reiterar- de la alegada por el recurrente existencia de otras construcciones, probablemente o posiblemente, ilegales, a la vista de lo por él manifestado; sin que pueda entenderse que tal decisión contenida en la sentencia recurrida le suma en la indefensión establecida en el artículo 24 de la Constitución pues proceder en otro sentido posibilitaría la permisión del comportamiento infractor y la admisión de su perseveración en la conculcación del ordenamiento jurídico establecido.

CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Echevarría Prados, en nombre y representación de Luis Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 11 de Málaga , confirmándose, en consecuencia, dicha resolución en toda su integridad; sin imposición de las costas causadas en la tramitación de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.