Sentencia Penal Nº 158/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 60/2010 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.- SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROC. ABREVIADO Nº 60/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 422/08

SENTENCIA Nº 158/10

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

Carlos Prieto Macías

MAGISTRADOS

D. Andrés Rodero González

D. José María Muñoz Caparrós

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En la ciudad de Málaga a diez de marzo de 2.010. -

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia, los presentes autos de procedimiento abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal de anterior referencia, seguidos con el número también mencionado, siendo parte el Ministerio Fiscal que actúa como apelante; Higinio , con la representación del procurador señor Silverman Montáñez, Romualdo y Celia , con la representación de, procurador Sr. González Fernández; y como apelados Higinio respecto al recurso del Ministerio Fiscal y Romualdo y Celia respecto al de Higinio , todos con la dicha representación. - Fue ponente el Magistrado Ilustrísimo Señor D. José María Muñoz Caparrós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 23 de marro de 2.009 , cuyos antecedentes de hechos probados son del tenor literal siguiente: "Resulta probado y así se declara que el acusado en diversas ocasiones, entre los años 1.999 y 2.003 y aprovechando que su sobrina política, Celia , nacida el 13-2-1.994 y que sufre un retraso madurativo con un reconocimiento de minusvalía del 54 %, pasaba temporadas en su domicilio sito en la localidad de Alhaurín de la Torre, cuando se quedaban solos, bien en el domicilio o en una casa en ruinas de los alrededores de la citada localidad, procedía a bajarle los pantalones y a rozarle sus genitales con su pene".;

Al que correspondió el siguiente fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Higinio como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DEL ARTÍCULO 74 DEL CODIGO PENAL DE ABUSOS SEXUALES DEL ARTÍCULO 181.1 Y 2 DEL CODIGO PENAL , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, ASÍ COMO, CONFORME A LOS ARTÍCULOS 57.2 Y 48.2 Y 3 DEL CODIGO PENAL , LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON LA MENOR Y SUS PADRES POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL, DURANTE CINCO AÑOS. Todo ello con condena en costas del acusado. Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Celia en la cantidad de DIEZ MIL EUROS por los daños morales irrogados".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación para ante ésta Audiencia, mediante escritos en los que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la nulidad de actuaciones y la revocación del fallo recurrido.- De dichos escritos el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que se presentaron escritos de impugnación en el sentido ya expresado, y finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda.

TERCER0.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el antecedente de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso de la defensa son esencialmente: vulneración de los derechos constitucionales de defensa, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva que produce indefensión y que lleva en primer lugar a pedir la nulidad del juicio; error en la valoración de la prueba; vulneración del principio de presunción de inocencia; indebida aplicación por parentesco; inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; e inaplicación de la atenuante de reparación del daño.- Solicita primero celebración de vista en la alzada nulidad, luego absolución y alternativamente la admisión de las atenuantes que invoca.-.

Por su parte el Ministerio Fiscal alega que procede se condene al acusado por delito de abusos sexuales comprendidos en los artículos 74, 181,1º, 2º y 4º en relación con el 180-1, 3º y 4º del Código Penal , solicitando por todo ello la imposición de pena de prisión de tres años y no de dos como se establece en la sentencia.

Procede ante todo examinar el primero de los motivos de apelación de la defensa, pues de su solución depende la suerte de los demás de ambos apelantes, ya que la estimación de aquel haría innecesario el examen de los otros.

El estudio de la información utilizado por la psicóloga designada por el Juzgado, la que pertenece al Instituto de Medicina Legal, estudio que obra al folio 38 de las actuaciones, es completísimo y específico del tema que se le encomienda. De nuevo estudio de lo actuado, la Sala entiende que no era necesaria nueva información por psicóloga facilitada por la parte, porque en el anterior se tienen en cuenta todos los factores que determinan la veracidad de la declaración de la perjudicada, incluyendo su entorno familiar, que en definitiva es el objeto que pretende ampliarse con la información de la psicóloga Felicidad , propuesta por la defensa. La verdad es que este medio fue admitido en su momento en el auto de admisión de pruebas, aunque no se practicó el reconocimiento previo de la menor antes del juicio, por lo que la letrada defensora insistió en su práctica al iniciarse aquel, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal según puede verse en el acta, por estimar innecesario este dictamen, La Magistrada Juez también lo entendió así al desestimar tal práctica, y por tanto el razonamiento empleado es el mismo que había expuesto el Ministerio Público, por eso no puede hablarse de falta de fundamentación de esta decisión.

Lo mismo ocurre con los testigos propuestos por la defensa, porque estos sólo serían de mera referencia y además su testimonio estaría dirigido, no a los hechos concretos ahora contemplados, sino a otros colaterales que, aún en el supuesto de ser ciertos, no impedirían la existencia de responsabilidad del acusado en los actos concretos que ahora se enjuician.

Por todas estas razones, la Sala no acepta que se hayan omitido normas esenciales del procedimiento y mucho menos que se haya producido indefensión, y tampoco que no se hayan observado todas las garantías procesales; en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, este tiene como contenido fundamental que todos los ciudadanos en uso de sus derechos civiles puedan acudir a los Tribunales de Justicia libremente para exigir su protección y, además, que obtengan una respuesta razonada y una ejecución real de lo juzgado. (Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de mayo y 15 de noviembre de 1.990, 13 de octubre de 1.992, 24 de abril de 1.996 y otras muchas), lo que no se infringe en el caso presente, en el que lo que verdaderamente se invoca es una solución distinta a la obtenida del Juzgado. Por lo tanto no puede hablarse de vulneración de este principio ni es posible declarar nulidad alguna, a la vista de lo establecido por el artículo 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la valoración de la prueba, es lo cierto que la declaración de la víctima y de los testigos que actuaron en el juicio, es más que suficiente para entender probados los hechos denunciados, pues en las declaraciones se cumplen los requisitos sentados por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 25 de noviembre de 2.003 siguiendo muchas anteriores: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud periférica y persistencia en la incriminación. Por lo demás, la practicada que la juzgadora de instancia ha valorado en conciencia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo ha sido correctamente según se desprende de lo actuado, después de haber sido apreciada con la inmediación procesal que establece la Ley y de la que este Tribunal carece (Vid. sentencias del T.S. de 11 de junio de 1.994, 3 de julio de 1.002, 20 de enero e 1.993, y del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1.989 , entre otras muchas, en las que se alude a los gestos, sorpresas, actitudes, turbaciones, tonos de voz y matizaciones de las partes y testigos en el plenario), de forma que al no existir en la alzada nuevos datos que autoricen a corregir el criterio de la sentencia recurrida, procede su confirmación en este punto, atinente a dicha valoración que por otra parte ha operado sobre formas concretas que detalladamente ha establecido la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que se ha realizado con criterios de racionalidad y no de secretismo o impresión general. (STS de 6 de abril de 1.990 ).-

En consecuencia no existe infracción de ningún otro principio constitucional, incluido el de presunción de inocencia, consistente en ese mínimo probatorio que permite la sanción condenatoria o la suficiencia de la prueba de cargo legalmente obtenida a que se refieren, con criterio más cualitativo, las sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de marzo y 11 de abril de 1.991 , ni tampoco el jurisprudencial "in dubio pro reo", al existir certeza sobre los hechos que se declaran probados.-

TERCERO.- La estimación de los hechos como subtipo agravado del artículo 180-1-4º es correcta, porque el parentesco, aunque sea de los llamados políticos, de la menor con el autor de los hechos, implica sin duda una relación de confianza que agrava la situación en el abuso sexual, tanto en el sentido objetivo como subjetivo, es decir, hay una mayor ofensa social y al mismo tiempo la violación de un deber de respeto por parte del acusado en los actos que realizó.

La Magistrada Juez fundamenta a satisfacción de esta Sala la no existencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, con razones que se dan por reproducidas para evitar repeticiones, sin que los argumentos en contrario resulten aceptables tras su estudio. La propia naturaleza de los hechos y lo prolijo de su investigación justifican además en gran parte la duración de la instrucción.

La Sala entiende en cambio que es apreciable la circunstancia atenuante invocada por la defensa, de haber intentado el culpable disminuir los efecto del delito con anterioridad a la celebración del juicio, conforme al artículo 21-5ª del Código Penal , pues al consignar la cantidad de seis mil euros, que una vez firme esta sentencia podrá entregarse de inmediato a los representantes legales de la menor, supone sin duda una ayuda para su educación, incluida la forma de hacerle olvidar los efectos del delito cometido, y ello aunque no se haya solicitado la entrega antes de sentencia, porque se está pidiendo antes que nada la absolución, y aunque no corresponda a las cantidades que se solicitaron por las acusaciones, porque este precepto señala la "disminución de los efectos del delito", lo que abre cierto camino a la interpretación en favor del reo en este punto. La existencia de esta sola atenuante permite imponer la pena del subtipo agravado y continuado en su mitad superior, pero no lo hará la Sala lo hará en la cuantía máxima de la misma, sino en la cuantía media, tal como lo hace la juzgadora de instancia.-

El Tribunal no ha considerado necesaria la celebración de vista en la alzada, ya que la exposición del recurso de la defensa es suficientemente clara, ni tampoco considera necesaria la práctica de la pericial de Dña. Felicidad por las razones al principio expuestas.

CUARTO.- La tesis del Ministerio Fiscal en su recurso es exacta, pues es evidente que si el tipo penal del artículo 181- 1, 2 y 4, en su remisión a las dos circunstancias que señala del 180 , hace que el hecho de ser la perjudicada menor de trece años es compatible con la agravación del abuso de confianza, y supone mayor peligrosidad en quien se aprovecha de una superioridad de cualquier tipo como estudia la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo cuando se trata de perjudicada que sufre cierta minusvalía como ocurre en este caso, sin embargo, las consecuencias de esta tesis no tiene efectos prácticos en orden a la determinación de la pena, porque tanto por tratarse de un delito continuado, como porque se trata del subtipo agravado, la pena a imponer lo es en su mitad superior, incluso podría llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado, pero al apreciarse la atenuante ya dicha y compensando racionalmente la misma con el resto de la infracción penal ya estudiada, resulta que la pena de dos años impuesta es efectivamente la de la mitad superior de la prevista pero no en su cuantía mínima, sino en su cuantía media, y por tanto ha de estimarse correcta. Así, aunque doctrinalmente sea aceptable la tesis fiscal, la Sala no estima necesario imponer pena de tres años, que sería la cuantía máxima de la pena en la mitad superior de la prevista.

Conviene hacer consta a título meramente indicativo, que la sentencia apelada no cumple con la estructura que establece el artículo 142- 4ª, primero y segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque en el primer fundamento de derecho se mezclan las razones dela calificación delictiva con las que corresponden a la autoría, lo que crea cierta confusión en la lectura de la sentencia, ya que estas últimas deben contenerse en el segundo fundamento de derecho.

QUINTO.- Son de declarar de oficio las costas de alzada.

Vistos los preceptos citados, artículos 975 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del primer recurso estudiado de la defensa y estimación parcial del mismo en cuanto se aprecia la circunstancia atenuante de intento de disminuir los efectos del delito, y con estimación sólo en el aspecto doctrinal, pero no sustancialmente, del recurso del Ministerio Público, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Málaga, en procedimiento abreviado nº 422/08, con declaración de oficio de las costas causadas en dicho recurso.

Con testimonio de ésta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.