Sentencia Penal Nº 158/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 161/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00158/2011

Recurso Penal núm. 161/2011

Juicio de faltas 103/2011

Juzgado de Instrucción- 2 de Zafra

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A 158/2011

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmo. Sr. Magistrado

En la población de BADAJOZ, a 15 de Diciembre de dos mil Once

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación , la precedente causa, [«*Juicio de faltas núm. 103/2011; Recurso Penal núm. 161/2011; Juzgado de Instrucción-2 de Zafra *»] , seguidas contra DÑA Rosario ; sobre la comisión de la falta de «Incumplimiento de obligaciones familiares.»

Antecedentes

En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de Instrucción- 2 de Zafra se dicta sentencia de fecha 9/06/2011 , la que contiene el siguiente:

« FALLO : CONDENAR a DOÑA Rosario como autora criminalmente responsable de una falta de INCUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE VISITAS a la pena de multa de veinte (20) días con una cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y previa excusión de sus bienes.

SE LE IMPONE la totalidad de las costas del presente procedimiento.»

S EGUNDO.- Contra la anterior sentencia , en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por DÑA Rosario ; defendido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO LANCHARRO FERNÁNDEZ; admitiéndose a trámite el mismo dándose seguidamente traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de DIEZ DÍAS ; personándose en la alzada como apelado EL MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala , al que le ha sido asignado el núm. 161/2011 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los autos sobre la mesa de la Sala y proveyentes para Sentencia.

Habiéndose observado las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que, como tales se consignan en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la juez "a quo" que condenó a la ahora apelante Rosario como autora de una falta de incumplimiento del régimen de visitas, se alza su representación procesal por considerar que la juez de instancia hay errado al valorar las pruebas practicadas habida cuenta de que a la fecha en que ocurrieron los hechos la denunciante no estaba autorizada para recoger al menor en casa de la denunciada, aportando como prueba de ello una declaración jurada firmada por Evaristo , hijo de la denunciante.

SEGUNDO.- El art. 618-2 dimana de la reforma producida en el C.P. por la LO.15/2003 , la cual entró en vigor el 1 de octubre de 2004. En la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que la reforma del C.P. , que a través de la misma se realiza, tiene como finalidad abordar nuevas necesidades surgidas con la experiencia obtenida con su aplicación y en la materia que aquí nos interesa se dice que se mantienen los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales .... y se incorpora una falta (la del 618-2) para el caso de las conductas de ínfima gravedad, incluyendo en ella, "cualquier incumplimiento de obligaciones no sólo aquellas que tengan contenido económico", expresión que, en opinión del recurrente está incluyendo los supuestos generales de incumplimiento del régimen de entrega y devolución del menor por parte de los progenitores custodio y no custodio.

Precepto respecto del que la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 24 de octubre de 2.008 , Pte: Pestana Pérez, Mar indica "El vigente artículo 618.2 del Código Penal fue introducido por la Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre , y en él se sanciona de modo genérico el incumplimiento de "deberes familiares establecidos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial", en procesos de separación, divorcio, nulidad matrimonial o otros. Como señalan las SAP de Sevilla de 28 de mayo de 2007 , SAP de Ciudad Real de 25 de mayo de 2006 , o bien la SAP Barcelona de 28 de abril de 2006 , con la introducción de esta figura penal, no obstante la preexistencia en el Código de la falta del artículo 622 (desobediencia del régimen de custodia establecido), se trata precisamente de que los progenitores cumplan con sus obligaciones sin necesidad de que en cada momento tenga que haber un juez recordándoselas. En la Exposición de Motivos de la ley, en el apartado 3 , d), se dice que se ha incorporado dicha falta "para el caso de las conductas de ínfima gravedad" y se dice que se incluye en el tipo penal "cualquier incumplimiento de obligaciones", no sólo aquellas que tengan contenido económico.

Los parámetros que delimitan la conducta típica serían, por tanto, por un lado el incumplimiento de una obligación impuesta en proceso matrimonial o de filiación y, por otro, que el hecho no esté tipificado como delito, referencia que hay que entender hecha a los distintos tipos penales que también sancionan incumplimientos más graves de este tipo de obligaciones familiares en momentos de crisis familiar, como son los descritos en los arts. 227.1 respecto de las obligaciones económicas, o los que se recogen en los arts. 223 y siguientes sobre el quebrantamiento de la custodia y la sustracción de menores.

La descripción excesivamente genérica del tipo ha dado lugar a restricciones hermenéuticas del comportamiento prohibido, de modo que no cabe incluir en él cualquier incumplimiento, del tipo e intensidad que sea, y ello en función de las exigencias derivadas del principio de legalidad penal -artículo 25 C.E -, tal como es interpretado por el doctrina constitucional -entre otras, STC 197/2005 -. En este contexto, el denominado "mandato de taxatividad" se concreta en la "exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las Leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones" - STC 242/2005 .

En este marco, es un criterio frecuente en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales considerar que el incumplimiento típico de los deberes familiares ha de tener cierta entidad, y deben excluirse los incumplimientos de carácter defectuoso, incompleto o anecdótico, que no revelen la voluntad de ignorar, obstaculizar o dificultar la vigencia y efectividad de las obligaciones familiares a las que se refiere el tipo. Además, la conducta sancionable ha de responder a los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible, de modo que nadie ha de ser responsabilizado por la conducta de otro.

Lo que se protege en el artículo 618.2 del CP es la dignidad de los menores, sus derechos a la estabilidad familiar, al equilibrio en su desarrollo psico-afectivo, a la relación parental y al armónico desenvolvimiento de las misma (artículo 9 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño), y lo que se pretende con la intervención penal es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de "cosificación", de conversión en instrumentos arrojadizos de la propia situación de crisis familiar o personal que contextualiza la relación, en este caso, entre los progenitores."

TERCERO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 q , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, lo que no ocurre en la presente causa.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

CUARTO.- En el presente procedimiento penal de juicio de faltas, la denunciada omitió la entrega del hijo menor habido con Evaristo a la persona designada para acudir a recogerlo que no es otra que la madre de aquel y denunciante Gregoria . Se argüye, por parte de la apelante que esta última persona no estaba autorizada para recoger al menor por haber tenido en las vísperas una discusión con el padre de aquel y haber designado a los abuelos paternos del mismo para efectuar tal cometido. Se acompañó al escrito de formalización de la apelación declaración jurada del Sr Evaristo explicando tales circunstancias. Sin embargo esta Sala debe señalar lo siguiente: 1) dicha declaración jurada, carece de eficacia probatoria habida cuenta de que el contenido de la misma pudo y debió ser traído a la causa en forma de prueba testifical de su emisor. 2) con independencia de lo anterior, ha sido incorporada a las actuaciones de forma sorpresiva en la alzada, y no en el momento proceso oportuno, en el acto del juicio de faltas, 3) tampoco ha sido interesada la admisión como prueba en la segunda instancia y 4) que, a mejor abundamiento, no existe constancia oficial alguna de que se designara a otras personas (los abuelos paternos) para recoger al menor los días de visitas.

Por lo expuesto, se confirma la sentencia recurrida dictada en la presente causa, que está ajustada a derecho, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Rosario , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción-2 de Zafra en el Juicio de Faltas nº 103/2.011 y al que la presente resolución se contrae, debo CONFIRMAR y confirmo Íntegramente la misma y no obstante ello con declaración de oficio de las costas originadas en ésta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta su Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acuerda, manda y firma el Iltmo. Sr. al margen relacionado. «*D. Emilio Francisco Serrano Molera» . Rubricado.

E/.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 15 de Diciembre de 2011