Sentencia Penal Nº 158/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 97/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (Sección Décima)

Procedimiento Abreviado nº 97/10-C

Diligencias previas nº 1119/10

Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa

S E N T E N C I A Nº

Iltma/os. Sra/es. magistrada/os

Dª Montserrat COMAS ARGEMIR CENDRA

D. Jose Maria PLANCHAT TERUEL

D. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, cuatro de febrero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces de

procedimiento abreviado, por presunto delito contra la salud pública por tráfico de substancias estupefacientes que causan grave

daño, seguido contra Anselmo , mayor de edad, con Pasaporte nº NUM000 , nacido el día 9 de agosto de

1.963 en Venezuela, hijo de Menem y Anaercilla, sin antecedentes penales, solvente, en situación de prisión provisional por la

presente causa, defendido por el letrado Sr. Alejandro Ribó y representado por la procuradora de tribunales Sra. Mª Nieves

Hernández. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo.

Sr. D. Santiago VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento se incoó en fecha 4 de mayo de 2.010 ante el juzgado de instrucción nº 4 de los de Terrassa , en virtud de denuncia presentada por atestado nº NUM001 de la Direcció general de Policía Autonómica, Mossos d'Esquadra.

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su autor, tras la práctica de la investigación que se consideró oportuna por el juez instructor, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 23.9.10, imputando a Anselmo un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó condena de 6 años de prisión, inhabilitación especial y multa de 10.000 euros, así como el decomiso y destrucción de las substancias estupefacientes intervenidas, costas procesales e incautación definitiva del dinero cautelarmente consignado.

Mediante auto de 23 de septiembre de 2010 se acordó haber lugar a la apertura del juicio oral, al tiempo que se decretaba el sobreseimiento parcial de la causa instruída contra Penélope y Andrés . Acto seguido, se emplazó a la defensa del acusado para que formalizara el preceptivo escrito de conclusiones provisionales, trámite que consta evacuado en tiempo y forma. Por resolución de 19 de noviembre se elevó la causa a este tribunal, al ser el competente para su enjuiciamiento.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, en fecha 22 de diciembre se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente, convocando a todas las partes para la vista oral a celebrar el pasado 26 de enero de 2011 .

CUARTO. - El Ministerio Fiscal , tras la práctica de las pruebas admitidas elevó sus conclusiones a definitivas. La Defensa mostró su disconformidad con la acusación pública y solicitó la absolución con todos los pronunciamientos favorables, al estar predestinada la droga al autoconsumo.

QUINTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio del acusado, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, la pericial y la documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

SEXTO .- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

SÉPTIMO.- El acusado se halla en prisión preventiva desde el día 9 de mayo de 2010.

Hechos

1º) .- Se declara expresamente probado que: el acusado Anselmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad venezolana y sin permiso de residencia vigente en territorio de la UE, vivía en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 . NUM004 de la localidad de Terrassa. Al tener conocimiento la Brigada de Estupefacientes que era frecuente en dicho domicilio la entrada e inmediata salida de jóvenes adictos al consumo de drogas, se solicitó el preceptivo mandamiento judicial de registro, al tener fundadas sospechas de que en el mismo se almacenaban las sustancias que luego vendía al "por menor", inducido del ánimo de lucro.

2º).- El día 16 de abril de 2.010, tras realizar la correspondiente vigilancia perimetral del citado domicilio, los Agentes de la Autoridad encargados de la misma pudieron constatar como Isidro entraba a las 19'25 horas en el edificio, y siendo conocido por su condición de toxicómano procedieron a seguirle para comprobar en qué piso concreto entraba, pudiendo constatar que era el del acusado. Cuando pocos minutos después salió a la calle, fue interceptado y se le intervino una papelina de cocaína, con peso neto de 0'393 grs y pureza del 19'8%, que el comprador reconoció acababa de adquirir. Al día siguiente, sobre las 20'30 horas, los Agentes vieron como Rosendo entraba en la finca y salía al cabo de pocos minutos. Requerido de identificación y efectuado el pertinente registro corporal, se le incautó una papelina de cocaína con peso neto de 0'376 gr y pureza del 12'2%, reconociendo el comprador que la acababa de adquirir por precio de 25 euros. Ambas dosis tenían el mismo envoltorio y se hallaban cerradas por un alambre plastificado de color verde.

3º).- Dados dichos precedentes, y provistos del pertinente mandamiento judicial en compañía de la Secretaria del juzgado con funciones de fe pública, el día 7 de mayo de 2010 un equipo de los Mossos d'Esquadra se personó en el domicilio del acusado. Informado el titular de la vivienda de sus derechos, se procedió a efectuar el correspondiente registro en su presencia, localizando en la habitación dormitorio un neceser que contenía un total de 26'5 gramos netos de sustancia estupefaciente que, debidamente analizada en el laboratorio del INT, resultó ser cocaína con una pureza del 27'8%. Junto al mismo, se halló también una bolsa de plástico que contenía 30'5 gr de fenacetina y lidocaína, sustancias usadas habitualmente para efectuar el "corte", así como 62 envoltorios ya preparados para la venta que contenían un total de 41'300 grs de cocaína con 27'6% de pureza. Las citadas sustancias estupefacientes eran poseídas por el acusado con destino a su transmisión y venta a terceras personas, alcanzando en el mercado ilícito un precio aproximado de 4.800 euros. Asimismo, en el registro se encontraron una balanza de precisión, una cinta plastificada de color verde que se utilizaba para cerrar cada papelina, 2.850 euros en efectivo y una máquina detectora de billetes falsos. Cada gramo de cocaína se cotiza en el mercado ilícito a unos 60 euros.

4º).- El acusado no consta sea adicto al consumo de drogas y tiene plenamente conservadas su capacidad cognitiva y volitiva.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, LO 15/2003de 23 de noviembre vigente cuando ocurrieron los hechos, hoy parcialmente reformada por la LO 5/10 de 22 de junio.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recogen las STS de 29.05.00 y 28 de octubre de 2004 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. En el presente caso, se dispone de prueba de cargo adicional en el sentido de que como mínimo dos de las dosis elaboradas por el autor del delito habrían sido vendidas a terceros a cambio de dinero, por lo que la tesis de la defensa en clave de autoconsumo deberá ser rechazada, como más adelante expondremos en cumplimiento de nuestro deber de motivar la condena conforme a lo previsto en el art. 120.3 CE .

Dicha tipicidad punible se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación, tenencia predestinada al tráfico o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 , 25.9.95 , 21.7.03 y 3.2.05 . Habitualmente , el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la efectiva transmisión a terceros mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2 CE , e incluso el subsidiario " in dubio pro reo " quedan debidamente destruidos, como acto seguido se analizará al examinar la autoría en el delito imputado.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Anselmo , conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal . Su participación dolosa y culpable no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales que acto seguido se analizarán y razonarán.

En primer lugar, necesario es recordar que el acusado ha negado a lo largo de toda la instrucción de la causa, y así lo ratifica en el plenario, que toda la droga intervenida durante el registro domiciliario estuviera destinada a la compraventa con terceros, y alega que eran para su propio consumo. Admite que el día de autos y cuando la Comisión Judicial estaba en la casa, se encontraron también una serie de joyas cuya propiedad legítima no puede acreditar, siendo ilustrativo que muchas de ellas llevaban inscripciones a nombre de terceras personas, lo que permite inferir que no solo aceptaba pagos en dinero sino también en objetos de valor. Igual acontece con la elevada suma de dinero en efectivo ( 2.850 euros) , que afirma procede de su trabajo; sin embargo, preguntado por dicho empleo laboral reconoce que carece del mismo y no puede facilitar la empresa para la que lo presta, pues se halla en situación irregular administrativa en España y carece de los preceptivos permisos de residencia y trabajo. Por último, tampoco ha sabido dar una explicación razonable al hecho de poseer una máquina detectora de billetes falsos, excusándose en que cuando alquiló el piso (hace 4 años) ya estaba allí. Si no desarrollaba ninguna actividad comercial en el piso ( legal o ilegal) no se nos ocurre para qué necesitaba dicha maquinaria y la guardó durante tanto tiempo.

Dicha versión, legítimamente auto exculpatoria en ejercicio del derecho a no confesarse culpable, no merece sin embargo la credibilidad del tribunal, pues aparece frontalmente contradicha por múltiples pruebas de cargo directas y numerosos indicios inequívocamente incriminatorios de naturaleza complementaria. En concreto, debemos valorar en primer lugar la declaración del testigo Sr. Rosendo , quien en su declaración ante el juez instructor ( folio 303) aporta una serie de datos de suma trascendencia: A) que es cierto el día 17 de abril 2010 fue a comprar droga al piso de un tal Anselmo ; B) que cuando salió del piso la policía le interceptó e incautó el ¿ gramo que acababa de comprar; C) que no era la primera vez que Anselmo le vendía cocaína, había ido ya antes unas 10 o 12 veces; D) que las dosis estaban en un neceser y ya dosificadas; pagó por la suya 25 euros. Es decir, admitió ser comprador habitual de cocaína en dicho domicilio y que el vendedor se llamaba Anselmo , de nacionalidad sudamericana.

En el plenario, se ha retractado de dichas declaraciones alegando que ya no recuerda los hechos, si bien advertido por el tribunal de la posible comisión de un delito de falso testimonio, matiza que no mintió al juez de instrucción.

Asimismo, la testifical de los Agentes de la Policia Autonómica nº NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 es plenamente coincidente entre sí, sin contradicciones relevantes y coherente con lo declarado por dicho comprador al juez de instrucción, tanto sobre el día y hora de la compraventa, lugar, tipo de dosis, y nombre del vendedor. No debemos olvidar que en dos casos los Agentes entraron en la finca para seguir a los presuntos compradores, haciéndose pasar por vecinos del inmueble, y pudieron comprobar como entraban en el domicilio del acusado. Por último, las dosis incautadas a tales compradores coinciden tanto en su envoltorio como en el alambre plastificado de color verde que las cerraba con el restante material encontrado en el registro domiciliario, según reseña la Secretaria Judicial en el Acta levantada a tal efecto, que goza de presunción "ex lege" de certeza investida de fe pública .

La Sala otorga pues plena credibilidad a dicha testifical de cargo, al ser plural, objetiva, imparcial, coherente en el relato y persistente en el tiempo, como exigen las STC 137/88 de 7 de julio , y 153/97 de 29 de septiembre .

Finalmente, debe considerarse la prueba pericial obrante a los folios 271 y sgtes ( informe del Instituto Nacional de Toxicología), inequívocamente ilustrativa de la cantidad, tipo, dosis, peso y grado de pureza de cada una de las sustancias intervenidas, cuyo resultado no ha sido debidamente impugnado por la defensa en el juicio oral. Ha sido ratificada y ampliada por los peritos que lo emitieron, aclarando a preguntas de la defensa que no existe error alguno en su análisis ni ruptura de la cadena de custodia.

Por último, y a título de indicio complementario, debemos reseñar la inexistencia en el acusado de medios de vida conocidos, patrimonio, actividad laboral, u otras fuentes lícitas de ingresos que le permitieran sufragar la adicción a la que alude, negada tanto por el Médico forense (dictamen de 15.1.11) como por el Instituto de Toxicología al analizar la muestra de vello axilar del acusado. No nos hallamos pues ante un caso de tenencia para el auto consumo, sino ante una actividad habitual de tráfico a terceros con ánimo de lucro, lo que cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos analizados en las STS 24.7.00 y 10.1.03 .

TERCERO .- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En su calificación definitiva la defensa no ha introducido la posibilidad de apreciar alguna atenuante en sede de drogadicción, lo que es incoherente con la pretensión de que el tribunal acepte que era consumidor habitual de cocaína, y que poseía la droga para su auto consumo o bien delinquió a causa de dicha drogodependencia, como exige el art. 21.2 CP .

Ni siquiera la atenuante analógica del art. 21.6 puede ser atendida, puesto que como ya hemos avanzado, tanto el dictamen médico forense como el informe del laboratorio de Toxicología incorporados a la causa permiten descartar tal condición de toxicómano. Además, la incautación de 62 dosis de cocaína es incompatible con dicho consumo dada su elevada cantidad.

Por todo ello, se impondrá la pena dentro de los límites de la mitad inferior ( 3 a 6 años) de la prevista en el tipo penal aplicable tras la entrada en vigor de la LO 5/10 de 22 de junio, sin que la Sala considere proporcionado reducirla al mínimo legal ni mucho menos hacer uso de la facultad prevista en el art. 368 CP de bajar a la pena inferior en grado, habida cuenta el elevado número de dosis unitarias destinadas al tráfico a terceros que le fueron intervenidas, y la constancia de ser una actividad ilícita habitual.

En cuanto a la pena de multa, se sancionará con el duplo del valor de la mercancía ( 10.000 euros) de ilícito comercio incautada, estableciéndose -por imperativo legal- que en caso de impago y conforme a lo previsto en el art. 53.3º del Código , devengará una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.

CUARTO .- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

QUINTO. - Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y su ulterior destrucción, así como ordenarse que se dé el destino legal al dinero incautado, por ser de procedencia ilícita, es decir, su transferencia al Tesoro Público.

SEXTO.- Mediante escrito presentado por la defensa el pasado 1 de febrero, se ha solicitado la libertad provisional del acusado al haberse celebrado ya el juicio oral.

Dicha petición debe ser rechazada dado que no solo existe ya sentencia condenatoria a pena privativa de libertad no susceptible de suspensión condicional, sino que consta el acusado es ciudadano extracomunitario en situación administrativa irregular en España, carece de domicilio fijo ( ha sido ya desahuciado del que ocupaba en régimen de alquiler y donde se hallaron las drogas), no tiene arraigo familiar ni laboral, y carece de medios de vida o patrimonio conocidos, razones todas ellas que permiten inferir un elevado riesgo de fuga, conforme a lo previsto en el art. 503.1-3º de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, previa deliberación y votación de los miembros del tribunal colegiado,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Anselmo en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de 04 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 10.000 euros , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales devengadas.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como del dinero y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal.

Se mantiene la prisión provisional acordada en fecha 9 de mayo de 2010 hasta tanto se resuelva, caso de formalizarse recurso de casación, sobre su prórroga legal o alzamiento.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe. El secretario judicial.