Sentencia Penal Nº 158/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 629/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 629 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALCALA DE HENARES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 74 /2009

SENTENCIA

Apelación RP 629/10

Juzgado Penal nº 1 de ALCALA DE HENARES

Procedimiento Abreviado nº 74/09

SENTENCIA Nº 158/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

Dña. Lourdes Casado López

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a dos de marzo de 2011

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 74/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR siendo partes en esta alzada como apelante Maximiliano y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el doce de octubre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Ha quedado acreditado que el acusado Maximiliano mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales el día 19/11/2006, en la calle Camino de Alcalá en la localidad de Camarma de Esteruelas discutió con su compañera sentimental Aida y la golpeó, consecuencia de estas agresiones la perjudicada sufrió herida inciso contusa de 1,5 cm de longitud que precisó para su curación de una primera asistencia médica de la que tardó en curar 15 días no impeditivos, lesiones por las que la perjudicada no reclama".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Condeno al acusado Maximiliano mayor de edad , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales como autor de un delito de MALTRATO del art.153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximarse a un distancia inferior a 500 metros a Aida , a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo de un año y nueve meses. Con imposición de las costas".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora TERESA MONICA HIGUERAS CARRANZA en nombre y representación procesal de Maximiliano que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día veintiuno de febrero de 2011.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

No ha quedado acreditado que el acusado Maximiliano , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales el día 19 de noviembre de 2006, en la calle Camino de Alcalá de la localidad de Camarma de Esteruelas tras discutir con su pareja Aida le golpease causándole herida inciso contusa de 1,5 cm de longitud que precisó para su curación de una primera asistencia médica de la que tardó en curar 15 días no impeditivos, lesiones por las que la perjudicada no reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de maltrato, previsto y penado en el art.153.1 del Código Penal , precepto que sanciona la conducta de quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

A la vista de las pruebas practicadas así como de la documental incorporada a autos, no cabe sino considerar acreditado el delito de maltrato del artículo 153.1 del Codigo Penal , ya que a pesar de que el acusado negó los hechos y la perjudicada declaró que no recordaba lo ocurrido, después manifestó que Maximiliano le dio una patada.

Por su parte la testigo Rita madre de la perjudicada declaró que la discusión se entabló cuando su hija iba con su actual pareja y el acusado los vio y que su hija le dijo que la había pegado, ella vio que llevaba sangre y se la llevó al hospital y que tenía mucho miedo del acusado.

Por tanto debe señalarse que tanto las declararciones de la perjudicada como las de su madre son concluyentes sobre que el acusado agredió a Aida el día de los hechos dándole una patada causándole las lesiones que constan en el parte de lesiones obrante al folio 6 de los autos.

Si bien en principio no sería posible otorgar mayor valor a una declaración frente a otra, concurre en la prestada por la perjudicada y su madre todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la declaración constituya prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Concretamente procede señalar que en la declaración de las testigos concurren los requisitos de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. A estos efectos debe tenerse en cuenta, comenzando por la falta de incredibilidad subjetiva que si bien es cierto que nos encontramos ante dos personas que han mantenido en el pasado una relación sentimental y existe un evidente conflicto entre ambos, no puede ello llevarnos a excluir la validez del testimonio de las testigo so pena de garantizar la impunidad de estas conductas.

Concretamente procede señalar que no se aprecian en las testigo móviles espureos en su obrar, nos encontramos ante una persona que acude a la vía judicial ante un delito, no apreciándose en su conducta razones de venganza o coacción que hagan pensar en un falseamiento de hechos como los denunciados con el objeto de conseguir un finalidad contraria a derecho, es decir, no se parecía en su relato de hechos ánimo alguno susceptible de ser calificado de torticero.

En segundo lugar, ha de apreciarse la persistencia en la incriminación, dado que ambas testigos han venido manteniendo un mismo relato de hechos desde la primera denuncia. Finalmente y en relación con la verosimilitud de los hechos denunciados debe señalarse que las declaraciones son claras y precisas a la hora de concretar los hechos acaecidos, y en cuanto al maltrato que se describe por parte del acusado viene complementado por el parte médico, acreditando suficientemente los hechos.

En conclusión procede señalar que con las pruebas practicadas se ha desvirtuado la presunción de inocencia que ampara al acusado, considerándole responsable de la agresión realizada por el acusado el día 19/11/2009 contra Aida .

El acusado ha de ser declarado, en consecuencia, autor del delito de malos tratos del art.153.1 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A tenor de lo dispuesto en el art.153.1 del Código Penal atendiendo a las circunstancias del caso y a la entidad de las lesiones causadas, procede fijar la pena a imponer al acusado en 9 meses de prisión, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años.

Además de lo anterior, y conforme al art 56 del Código Penal , procede imponer al condenado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 57, la de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Aida , a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo de un año y nueve meses.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción. En el caso presente, no procede hacer pronunciamiento sobre este particular al haber renunciado la perjudicada.

Las costas han de imponerse a los responsables de todo delito , según deriva de lo dispuesto en los art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En el presente caso, el recurso debe ser estimado.

Efectivamente, tras el visionado de la grabación del juicio oral se comprueba por la Sala que Aida , que en el momento de los hechos mantenía una relación sentimental con el acusado, ya que ambos, Maximiliano y Aida así lo refirieron, no le fue informada en el momento del plenario de su derecho a acogerse a su dispensa de no declarar, recogida en el art. 416 de la LEcrim , obligándola a prestar declaración con la advertencia de que en caso de faltar a la verdad podría incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal, adoptando no obstante esta, una actitud renuente a ello, por lo que las afirmaciones que realizó Aida , ante la obligación que se le impuso de hacerlo, no pueden ser tenidas en cuenta al haberse obtenido de forma ilícita, por lo que estaríamos ante una prueba ilícita al no habérsele permitido acogerse a dicha dispensa como fue su deseo, al inicio de su declaración y deben ser excluidas del acervo probatorio.

Conviene recordar que es conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial, entre la que se encuentra la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 459/ 2010 , respecto del momento en que debe darse el vinculo sentimental que genera el derecho ala dispensa a no declarar recogido en el art. 416 de la LEcrim . que : "Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la LEcrim . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento."

Por consiguiente, las declaraciones de la victima por las razones expuestas, deben ser excluidas del acervo probatorio.

Solo queda por tanto la declaración de la madre de Aida , que no presenció los hechos y el informe médico de lesiones, que por si solo no tiene capacidad para esclarecer el origen de las lesiones, y mucho la persona que las ha podido causar.

Pues bien, respecto a los testigos de referencia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admite en principio su validez ex artículo 710 , siempre que facilite los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos. No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la S.T.C. 217/89 que "el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió "audito propio", o lo que otra tercera persona le comunicó "audito alieno". Dicha sentencia viene también a considerar que "igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "poco recomendable" y de ahí el justificado recelo jurisprudencial sobre ella, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia". Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 26-6-2001 , entre otras), de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los testimonios de referencia sólo podrán ser valorados como prueba de cargo cuando no se pueda practicar prueba testifical directa, o en el caso de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del Juicio Oral, lo que no acontece en el presente supuesto, ya que de otorgarse valor probatorio a la testifical de referencia se emplearía como excusa para sustituir a la testigo que compareció al Juicio y ejercitó su derecho a no declarar contra el acusado art. 416 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , lo que supondría vulnerar la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual los testigos de referencia admitidos en el artículo 710 LECrim . no pueden ser utilizados como sustitutivos del testigo existiendo éste y pudiendo comparecer al llamamiento judicial, como así ocurrió.

En este sentido la STS de 10 de febrero de 2009 , que a su vez no hace sino confirmar la previa doctrina jurisprudencial establecida en sentencia de 27 de enero de 2009 recoge "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim . tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECrim . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia."

Por tanto, con base en la anterior doctrina consolidada del Tribunal Supremo, no cabe, en este caso, en el que se ha excluido el testimonio de la victima por los motivos expuestos, construir un relato de lo que sucedió sobre la base de los testimonios de referencia, y que en el caso enjuiciado no puede constituir prueba suficiente de cargo al no haber presenciado los hechos la madre de Aida .

Y respecto a la herida que presentaba la victima, de 1 cm y medio pueden aportar luz a lo sucedido, toda vez que no existe prueba alguna de que se la hubiese realizado su pareja.

Siendo así el recurso se estima con absolución del acusado.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de LECrim , así como las de la instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación de Maximiliano debemos revocar y revocamos la sentencia 373/09 y ABSOLVEMOS al mismo del delito de malos tratos por el que había sido condenado declarando de oficio las costas de la instancia y las de esta alzada.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.