Sentencia Penal Nº 158/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 1565/2011 de 14 de Marzo de 2011

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  • Núm. Cendoj: 41091370042011100173

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Cuarta

S E N T E N C I A Nº 158/11

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

MAGISTRADOS:

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS L. LLEDÓ GONZALEZ

ROLLO Nº 1565/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9

ASUNTO PENAL Nº 495/09

En la ciudad de Sevilla a 14 de Marzo de dos mil once.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada por la acusación particular de Dª Soledad , representada por el Procurador D. Andrés Escribano del Vando, siendo partes recurridas el Ministerio Fiscal y acusado D. Indalecio , representado por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Arenas Romero.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 31-5-10 el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

" HECHOS PROBADOS

ÚNICO. Indalecio -mayor de edad y sin antecedentes penales- y Soledad fueron pareja durante unos 4 años, teniendo una hija, que en la actualidad cuenta con 5 años. Tal relación sentimental finalizó en el año 2006, comenzando Soledad , en 2008, una nueva relación.

El 20/10/2008, Soledad compareció en la Comisaría de Nervión de Sevilla y declaró que Indalecio , desde hacía más de un mes, se persona en la calle donde ella vive y le dice que le va hacer la vida imposible, que la tiene que meter en una caja de pino y que si no es para él no será para nadie; que se peleó con un amigo de ella en el portal de la vivienda y que se persona en el colegio donde está su hija, anticipándose a que la recoja la madre y la lleva al domicilio, para saber qué hace Soledad . Asimismo, el 22/10/2008, en las diligencias previas 1598/2008, Soledad declaró que, el 19/10/08, en las inmediaciones de su vivienda, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sevilla, Indalecio se acercó a ella y la agarró por detrás fuertemente, apretando hasta hacerla llorar, así como que luego él se peleó con la pareja de ella, Samuel .

El 19/10/2010, Indalecio , tras ser golpeado por el novio de Soledad , le dijo a ésta que la iba a matar ".

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

" FALLO

ABSOLVER a Indalecio de los delitos por los hechos de que fue acusado en el presente procedimiento, y CONDENARLE, como autor de una falta de amenazas leves del artículo 620.2º del Código penal , a la pena de 6 días de localización permanente, así como al pago de la mitad de las costas causadas en procedimiento de juicio de faltas ".

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular de Dª Soledad , fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS L. LLEDÓ GONZALEZ y señalándose día para deliberación y fallo.

Hechos

Se aceptan expresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución, si bien se rectifica el error material padecido pues la fecha correcta que debe figurar en el último párrafo es el " 19/10/2008" .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la acusación particular debe desglosarse en dos distintas pretensiones, pues de una parte solicita que se revoque la absolución y se condene al acusado como autor también de un delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal , de otras amenazas que formarían continuidad delictiva con la que sí aprecia la sentencia y de una falta de coacciones del artículo 620.2 del mismo texto legal, en tanto que en segundo lugar viene a interesar que la falta de amenazas por la que sí fue condenado sea reputada delito.

En lo que hace al primer extremo, la absolución por aquellas acusaciones se sustentó en la no acreditación de los hechos en que las mismas se sustentaban, por lo que el éxito de la impugnación habría de pasar porque este Tribunal de apelación aceptara la diferente propuesta de valoración probatoria que formula la parte recurrente y modificara el factum para incluir en el mismo los elementos de hecho que sustentarían tal subsunción jurídica. Pero considerando que la prueba practicada en el plenario fue eminentemente personal, ese planteamiento colisiona abiertamente con la doctrina acuñada por el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , que resumidamente proscribe sustituir una absolución por la condena sin que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos y acusados que hayan prestado testimonio en el acto del juicio, sin que ello pueda siquiera sustituirse por el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral cuando así se hubiere documentado ( sentencia nº 120/2009, de 18 de Mayo , reiterada por la nº 2/10, de 11 de enero ) y sin que tampoco ello legitime la repetición en esta alzada de las pruebas practicadas en aquel juicio pues lo impide el artículo 790.3 de la ley procesal, cuya constitucionalidad proclamó a su vez la sentencia 48/2008, de 11-3-2008 , pues sólo al legislador corresponde decidir la configuración de los recursos penales.

De este modo, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías nos lleva obligadamente a desestimar en este punto el recurso interpuesto, confirmando la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Distinta suerte debe correr el segundo motivo de recurso, cuando proclama que el acusado debe ser condenado como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal ; la sentencia de instancia se adscribe en este punto a la tesis que exige en los tipos específicos de violencia de género un singular elemento de "dominación machista", tesis que sin embargo ha sido ya expresamente rechazada por esta Sala en diversas ocasiones, entre las que podemos citar el auto 632/10, dictado el 30 de septiembre pasado en el Rollo 6178/10, y la sentencia 628/10, de 3 de diciembre pasado (Rollo 6608/10 ).

De lo que entonces decíamos es obligado reproducir ahora los siguientes razonamientos:

" SEGUNDO .- Ciertamente, la tesis que exige un particular elemento de dominio, subyugación o discriminación en la pareja por parte del sujeto activo varón hacia la víctima femenina para que puedan entrar en juego los tipos penales relacionados con la violencia de género ha venido gozando de predicamento en una línea minoritaria de las resoluciones de las Audiencias Provinciales, en la que destaca significativamente la Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona (por todas, sentencia 1363/2009, de 15 de octubre ); pero del mismo modo tal tesis ha sido rechazada por la Secciones especializadas en la materia de otras Audiencias, como la Vigésima Séptima de la Audiencia de Madrid, la Cuarta de la Audiencia de Tarragona ( sentencia 128/2009, de 25 de abril ), o esta misma que ahora resuelve (con especial desarrollo argumental en nuestra sentencia 507/2008, de 23 de octubre ).

Es igualmente cierto que recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo se adscriben a la tesis que exige el elemento de discriminación o "superioridad machista" en el delito del artículo 153.1 del Código Penal .

Ya pareció hacerlo, aunque no de manera tajante y sin que pueda afirmarse que fuera la ratio decidendi del fallo, la sentencia 58/2008, de 25 de enero , del Alto Tribunal, en cuyo cuarto fundamento se lee la afirmación aparentemente inequívoca de que "ha de concurrir [...] una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión 'actuar en posición de dominio' del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género"; aunque luego ese pretendido elemento adicional se difumina con una referencia al elenco de conductas del artículo 1.3 de la L.O. 1/2004 .

Con más rotundidad se mueven en la misma línea las sentencias 654/2009, de 6 de junio , y 1177/2009, de 24 de noviembre , ambas desestimatorias de recursos de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sendas sentencias de la mencionada Sección barcelonesa que condenaban al acusado por falta de lesiones, al entender ausente en su conducta el elemento intencional que se dice exigido por el artículo 153. La sentencia 654/2009 , apoyándose en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, afirma que no cabe calificar la agresión de marido a mujer como constitutiva de un delito del artículo 153.1 del Código Penal si "no consta que la conducta del acusado [...] se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas'"; y la sentencia 1177/2009 , tras atribuir a la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004 una declaración de intenciones que no figura en su texto y que por su sentido corresponde en realidad al preámbulo de la Ley 3/2007, de 22 de marzo , para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres, establece la afirmación que la resolución aquí impugnada cita implícita pero textualmente en el pasaje que hemos transcrito en el fundamento anterior, incluidos los errores de expresión o de sentido que allí señalamos.

No puede decirse, sin embargo, que exista en este momento una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en la materia que obligue, si más no por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley penal, a dar por definitivamente resuelta la controversia que al respecto divide a la praxis judicial. Frente a las sentencias que acabamos de mencionar, el mismo Tribunal Supremo ha declarado también, en la sentencia 510/2009, de 12 de mayo , que "conforme a la literalidad del art. 153.1 del Código Penal [...] parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad [...] integra el delito allí descrito", sin necesidad de especiales aditamentos discriminatorios en la parte objetiva o subjetiva del tipo. Y la propia sentencia 1177/2009 contiene un voto particular de uno de los cinco magistrados que la dictaron, que resulta ser justamente el ponente de la sentencia 58/2008 , cuyas afirmaciones sostiene que no pueden interpretarse en el sentido de exigir un elemento discriminatorio de la conducta en cada caso concreto, sino al contrario.

Así las cosas, y al menos en tanto no se produzca una mayor decantación jurisprudencial en el punto controvertido, el Tribunal que ahora resuelve se siente asistido por buenas razones en Derecho para mantener la misma interpretación del tipo delictivo en juego que hasta ahora ha venido sosteniendo; que es, a su parecer, la única que responde a la correcta aplicación de los principios hermenéuticos generalmente aceptados y al recto entendimiento del papel de los órganos judiciales en el marco de la división de poderes. Así lo ha entendido también la Sección 27.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 19 de mayo de 2010 , cuyos argumentos compartimos en su integridad, aunque los que a continuación seguirán proceden en su mayor parte de nuestra ya citada sentencia 507/2008 .

TERCERO .- Para situar adecuadamente la polémica, conviene comenzar sintetizando los argumentos de la posición de la que aquí se discrepa. En alguna de sus versiones, la tesis que exige la acreditación de un elemento de dominio o desigualdad en la pareja para la operatividad del artículo 153.1 del Código Penal parte de una particular consideración del bien jurídico protegido por dicho precepto, en la que se invocan las equívocas referencias del Tribunal Supremo a la "paz familiar" como objeto de protección en el delito de maltrato habitual, para concluir que, también en la violencia ocasional se persigue "la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad, presidido por el respeto mutuo y la igualdad [...] sancionando [únicamente] aquellos actos que exterioricen una actitud tendente a convertir aquél ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación", de nuevo en paráfrasis de una expresión ya consagrada en la tópica jurisprudencial sobre el delito del actual artículo 173.2 ; de modo que para que puedan venir en aplicación los tipos específicos de violencia de género ocasional en la pareja "no basta la mera presencia de una agresión material, sino que a ello hay que añadirle el plus que supone que ello responda a una situación de dominio, de abuso de superioridad de uno de los cónyuges, en definitiva, a una situación de discriminación". En otras resoluciones, a la misma conclusión práctica se llega a través de la integración de la descripción típica de los artículos 153.1, 171.4 y 172.2 con la definición legal de violencia de género en la pareja que proporciona el artículo 1.1 de la Ley Integral "como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres", o incluso con una interpretación sui generis de la Exposición de Motivos de la misma Ley 1/2004 . En ambos casos, la dominación o discriminación puede aparecer, bien en la parte subjetiva del tipo, como finalidad perseguida por el autor, bien en la parte objetiva, como situación contextual en la que ha de producirse el maltrato; y en ocasiones no está muy claro si se sostiene una cosa u otra. Sea como fuere, a juicio de este Tribunal, todo este tipo de interpretaciones, con unos u otros argumentos, son francamente insostenibles, y se apoyan en argumentos cuya endeblez es sencillo demostrar.

En primer lugar, es obvio que la "paz familiar" -en la expresión sintética, aunque probablemente poco afortunada por sus connotaciones tradicionales, del Tribunal Supremo- alude a un conjunto de valores que tienen sentido en relación con la violencia familiar y doméstica y con la habitualidad de la misma, pero que no son extrapolables a los actos ocasionales de violencia de género en la pareja, que son los que la Ley Orgánica 11/2003, primero , y la Ley Orgánica 1/2004 , después, han venido a castigar específicamente como delitos; precisamente porque se trata de conductas que pueden ser por completo ajenas a cualquier ámbito familiar - como en las discutidas "relaciones análogas sin convivencia"- y que se castigan en su propia consideración de actos individualizados, sin necesidad de insertarlos en ningún "microcosmos de temor y dominación", expresión que puede ser adecuada para la violencia habitual pero que huelga en la ocasional. No es gratuito, a nuestro entender, aunque pueda ser discutible, que a partir de la L.O. 11/2003 violencia ocasional y violencia habitual se sitúen sistemáticamente en distintos títulos del Código Penal, cuyas rúbricas hacen referencia a bienes jurídicos distintos. Por ello, cualquier intento de interpretar los delitos de los artículos 153.1, 171.4 y 172.2 sobre las pautas jurisprudenciales establecidas para el actual artículo 173.2 implica mezclar manifestaciones delictivas que pueden estar relacionadas -no siempre será así- pero que en todo caso son jurídicamente distintas y diferentes.

En segundo lugar, ya que algunas de las resoluciones que exigen la concurrencia de una voluntad o relación de dominación o discriminación como elemento del tipo subjetivo u objetivo de los delitos de violencia de género invocan en su apoyo la Exposición de Motivos de la Ley Integral, bueno será recordar que, cuando en dicha Exposición se explica y justifica la regulación de la llamada tutela penal contenida en su título IV, en la misma no aparece la menor referencia ni a la dominación o discriminación ni a la intencionalidad del autor; limitándose el legislador a señalar, tras describir sucinta y asépticamente las reformas introducidas, que "para la ciudadanía, para los colectivos de mujeres, y específicamente para aquellas que sufren este tipo de agresiones, la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas en tipos penales específicos". La declaración de principios político-criminales es tan clara como discutible, pero en ella brillan por su ausencia consideraciones antidiscriminatorias como las que se quieren introducir de matute en la interpretación de esos tipos penales que la ley ha venido simplemente, como ella misma proclama, a especificar y agravar.

Por lo que se refiere a las argumentaciones que interpretan los tipos penales específicos dizque a la luz de la definición general de la violencia de género en la pareja del artículo 1.1 de la Ley Integral o de su Exposición de Motivos, cabe hacer varias observaciones críticas, a saber:

1.- En primer lugar, los tipos específicos de violencia de género en la pareja definen las conductas a que se refieren de modo objetivo y completo, y no precisan ser integrados con ninguna norma extrapenal. Ni la interpretación gramatical, ni la sistemática, ni la teleológica basada en el fin de protección de la norma (que no es otro que la integridad física o la libertad de la mujer en el ámbito de la pareja) conducen a descubrir ninguna carencia en la descripción típica que obligue a completarla descubriendo fuera de ella ningún elemento, subjetivo u objetivo, de dominación o discriminación.

2.- En segundo lugar, la tesis que analizamos concede una importancia excesiva a la referencia que hace el artículo 1.1 de la Ley Integral a la violencia de género "como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres". Esta cláusula, entre comas en el precepto, es explicativa y no especificativa; es decir, no indica qué clase de violencia en la pareja, entre otras posibles, se pretende combatir con la Ley, sino por qué se produce esa violencia, en el entendimiento del legislador. El contenido sustantivo del precepto es el que afirma que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que [...] se ejerce contra éstas [las mujeres] por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligadas a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia". El inciso que contiene la explicación etiológica de esa violencia podría suprimirse o alterarse, sin que variase el núcleo normativo del precepto. A los efectos que interesan, tanto da que la violencia contra la mujer en la pareja que se quiere combatir con las medidas legales se considere como una manifestación de las relaciones de poder entre los sexos o como una manifestación de la pérdida de los valores tradicionales de la familia cristiana. Las posturas ideológicas de partida variarían sustancialmente, pero no el alcance de la norma.

3.- Por lo demás, tampoco el inciso de la discordia de la Ley Integral tiene el significado subjetivo y concreto que muchos se empeñan en darle. A juicio de este Tribunal es meridianamente claro que la finalidad de la asendereada expresión legal no es otra que la de describir y destacar la violencia contra la mujer como un tipo específico de violencia social vinculado de modo directo al sexo de la víctima y cuyo origen se encuentra en el reparto inequitativo de roles sociales, en pautas culturales que favorecen las relaciones de posesión y dominio del varón sobre la mujer; todo ello como fenómeno estructural ligado a la posición que ocupan las mujeres como colectivo en la sociedad, y con independencia de la situación o correlación de fuerzas entre los componentes de una pareja concreta y de la finalidad que persigan los actos de violencia que el varón pueda realizar sobre la mujer en el seno de la misma. El carácter objetivo-estructural, y no subjetivo-individual, de la prescindible explicación etiológica de la violencia de género en la pareja que contiene el artículo 1.1 de la Ley integral se pone aún más de relieve si se tiene en cuenta que en el Proyecto de Ley remitido a las Cortes se suprimieron del precepto las referencias contenidas en el Anteproyecto que podían sustentar esa interpretación finalista de la intencionalidad del autor, y en concreto se cambió la referencia a la violencia como "instrumento para mantener la discriminación" por la más objetiva de "manifestación de la discriminación" que figura actualmente.

En la misma línea que aquí se sostiene, la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo , señala reiteradamente que lo que determina la sanción más grave de las conductas tipificadas en el artículo 153.1 del Código Penal no es la "presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad del agente", es decir, el componente de "superioridad machista" en concreto que se quiere descubrir acudiendo al preámbulo o a las normas extrapenales de la L.O. 1/2004 , sino "el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad" (FJ. 9), "la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja" (FJ. 11), o, lo que es lo mismo, la "razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres" (FJ.12) (énfasis añadidos en todos los casos).

Aunque no sea vinculante para los órganos jurisdiccionales, al tratarse de una interpretación de legalidad ordinaria, esta posición del Tribunal Constitucional es especialmente significativa, porque el precepto en cuestión ha sido declarado conforme a la Constitución precisamente en esa interpretación, que prescinde de exigir la constatación de cualquier elemento objetivo o subjetivo de subyugación o discriminación en el caso concreto; derrotando tal tesis mayoritaria a las que en el seno del propio Tribunal Constitucional propugnaban una "sentencia interpretativa", que exigiese la inclusión de ese elemento en el tipo objetivo o subjetivo del delito, so pena de inconstitucionalidad. Y a veces se tiene la impresión de que entre las opiniones que defienden la tesis de la necesaria "superioridad machista" en el caso concreto puede deslizarse inconscientemente la tentación, fundada en postulados político-criminales más que propiamente hermenéuticos, de hacer triunfar en sede de legalidad ordinaria la postura que resultó postergada en sede constitucional.

Se dice lo anterior -siempre en términos de debate y con el máximo respeto a quienes sostienen las posturas de las que discrepamos- porque, como señala acertadamente la citada sentencia de 19 de mayo de 2010 de la Sección especializada en violencia sobre la mujer de la Audiencia de Madrid, poniendo el atinado ejemplo del delito urbanístico, debería resultar evidente que "la circunstancia de que una conducta (o, por decirlo más precisamente: un conjunto o grupo de conductas) sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce al legislador a incorporarlo al catálogo de los ilícitos penales, en absoluto equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo concreto [de comportamiento penalizado] actúe animado precisamente por esa intención [la de producir el efecto que justifica la opción penalizadora] (que, incluso, puede no ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión)".

CUARTO .- El despropósito hermenéutico que supone pretender introducir un elemento de discriminación o dominación en los tipos penales específicos de violencia de género se evidencia sólo con reparar en las consecuencias absurdas a que aboca dicha interpretación. En ausencia de esa voluntad o relación de dominación, el maltrato no lesivo de un varón a su esposa o a su pareja sólo podría calificarse de falta, pues la esposa o pareja femenina están expresamente excluidas como posibles sujetos pasivos del delito del artículo 153.2 ; pero, en cambio, ese mismo acto de agresión, de ser cometido sobre el hermano o el padre del autor sería en todo caso un delito del artículo 153.2 del Código Penal , pues es obvio que respecto a estos sujetos pasivos no podría extenderse la interpretación restrictiva, ya que la calificación delictiva de tales conductas es anterior a la Ley Integral y no guarda ninguna relación con la tutela penal de la violencia sobre la mujer, de modo que huelga cualquier referencia a la "superioridad machista" que se quiere descubrir en ésta. Para más inri, del mismo modo y por la misma razón, en los casos de falta de acreditación de una específica voluntad o relación de dominación, habría de acabarse castigando más gravemente el maltrato no lesivo de la mujer contra su pareja (que siempre sería subsumible en el delito del artículo 153.2 ) que la misma conducta realizada por el varón contra su pareja mujer, que se degradaría a falta, resultando, en el colmo de la paradoja, que la Ley Integral habría venido a determinar una sanción más leve para esta conducta que la establecida anteriormente por la Ley Orgánica 11/2003. Y roza ya el mejor surrealismo jurídico que una misma conducta de maltrato o amenaza pudiera recibir una pena de unos pocos días de localización permanente, si se realiza sobre la esposa o pareja del autor -sin "ánimo discriminatorio", claro está-, mientras que esa misma conducta, de ser cometida contra el anciano suegro impedido que convive en el domicilio habría de ser castigada, conforme a los artículos con una pena mínima de nueve meses de prisión.

La única forma de evitar estas paradojas sería exigir indiscriminadamente en todos los tipos de violencia de género, violencia familiar y violencia doméstica un ánimo o relación de discriminación o dominación entre el sujeto activo y el pasivo; pero esto, por más que se haya hecho ya en algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, no tendría ya nada que ver con las propias bases hermenéuticas de esta interpretación, sería completamente ajeno a las agravaciones introducidas por la Ley integral que dan origen a la misma y resultaría por completo contradictorio con la evolución histórica de los preceptos, y en concreto con su configuración por la Ley Orgánica 11/2003, bajo cuya vigencia, hasta donde llega el conocimiento del Tribunal, a nadie se le ocurrió exigir un ánimo o situación discriminatoria específica, porque tal exigencia no habría tenido ninguna base ni en el tenor de los preceptos por ella introducidos ni en la finalidad de la ley, tal como se expresa en el apartado III de su exposición de motivos, en el que brilla por su ausencia cualquier referencia a la desigualdad, el dominio o las relaciones de poder entre los sujetos de lo que la propia ley denomina violencia doméstica.

Lo que no parece, desde luego, de recibo es resolver la paradoja a que conduce la interpretación que criticamos por el drástico procedimiento de inaplicar pura y simplemente el precepto con el que resulta incompatible, por más que así lo hiciera el Tribunal Supremo en la citada sentencia 654/2009 , al declarar que, cuando en, un contexto de riña mutua entre los miembros de la pareja, la ausencia del pretendido elemento discriminatorio impida la subsunción de la conducta del varón en el delito del artículo 153.1 , obligando a su tipificación como falta del artículo 617 , "resultaría un contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un delito del artículo 153.2 del Código Penal ". El contrasentido efectivamente existe; pero, en buenos términos hermenéuticos, cuando una determinada interpretación de una norma lleva a una consecuencia sistemática absurda en relación con otro precepto que no puede interpretarse en armonía con el primero , la única conclusión que cabe extraer de ello es que la interpretación que produce la paradoja es insostenible, no que el segundo precepto deje sin más de ser aplicable.

Lo cierto es, a nuestro juicio, que desde la perspectiva estrictamente dogmática la estructura del tipo del artículo 153 es perfectamente compatible con la autoría recíproca entre ambos miembros de la pareja, y la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 1/2004, que por primera vez trata de deslindar, siquiera sea de modo incompleto, el ámbito de la violencia de género del de la violencia familiar o doméstica, no hace sino reafirmar con especial claridad que tanto el varón como la mujer cometen el delito de maltrato ocasional en los supuestos de agresiones recíprocas en la pareja, simultáneas o independientes, aunque ahora la penalidad del delito sea ligeramente superior en su límite mínimo para el primero; diferencia que no vulnera el principio de igualdad ni ningún otro precepto constitucional, porque así lo ha establecido quien puede hacerlo, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 59/2008 y en las posteriores dictadas en su estela.

Por otra parte, aunque se aceptara a efectos dialécticos el presupuesto de la exigencia de un elemento de discriminación o dominio en el tipo del artículo 153.1 del Código Penal, la que parece ser principal consecuencia práctica de esta tesis, esto es, la exclusión automática e indiscriminada del delito en los supuestos de cruce de agresiones entre los miembros de la pareja encuadrables en el paradigma de la riña mutua, seguiría pareciéndonos igual de discutible. Si de "superioridad machista" se trata, no acabamos de entender por qué se da por excluido ese elemento en la conducta del varón que responde con una acción de tan alta potencialidad lesiva como un cabezazo en la nariz a la mujer que se había limitado a agarrarlo del pelo, en el contexto de una riña motivada porque el primero había impedido la entrada a la segunda en el domicilio común al dejar puesta por dentro la llave en la cerradura de la puerta, aunque no se considere probado que lo hiciera intencionadamente (supuesto de hecho de la sentencia 1177/2009 ); o que se cubra con el manto acomodaticio de la riña mutua una en que la mujer resultó con "hematoma en cara interna de labio superior, hematoma en antebrazo derecho, hematoma malar izquierdo, leve edema facial perinasal e intraocular bilateral", amén de algunas erosiones, mientras que el autor de tal multiplicidad de golpes sufrió a su vez sólo meras "erosiones compatibles con arañazos a nivel perinasal, cara anterior del cuello, tórax y brazo izquierdo, hemorragia conjuntival izquierda y hematoma a nivel iliaco derecho", en un contexto en el que tres meses después el varón intentó matar a la mujer, primero a cuchilladas y luego estrangulándola con las manos (supuesto de hecho de la sentencia 654/2009 ). En ambos casos, la notable desproporción entre el desvalor de acción y de resultado de las respectivas acciones agresivas de ambos miembros de la pareja y el contexto relacional en que se produce la riña habrían permitido fácilmente, aun partiendo del presupuesto que no compartimos, llegar a conclusiones opuestas a las que algo apriorísticamente obtuvo el Tribunal provincial y confirmó el Supremo.

Bien es cierto que el propio Tribunal Supremo advierte, en la misma sentencia 1177/2009 , de la necesidad de que se "establezca el contexto en que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes, a fin de establecer [...] si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes"; pero en los ejemplos propuestos parece conformarse con que ese análisis se agote en el recurso al tópico de la riña mutua. En todo caso, la apreciación del pretendido componente de "superioridad machista" en la agresión habría de conllevar en la mayoría de los casos tales dificultades probatorias y estar sujeta a tales sesgos ideológicos y creencias o prejuicios personales que resultaría siempre controvertible (como se acaba de ver), repercutiendo en una irreductible inseguridad jurídica y desigualdad en la aplicación de la ley a casos en todo similares, salvo que, para evitar estos efectos y en aras de una apreciación pro reo, se acabara por restringir la aplicación de los tipos específicos de violencia de género a los supuestos más evidentes y casi caricaturescos de esa "superioridad machista", lo que, sobre ignorar los presupuestos y la finalidad de la norma declaradas expresamente -estas sí- por el legislador, terminaría por reducir su aplicación a los sectores socioculturales más atrasados y marginales de la sociedad, sustituyendo en la práctica la pretendida discriminación de género por otra sociológica y/o cultural.

QUINTO .- En definitiva, el intento de restringir la aplicación de los tipos agravados de género introducidos por la Ley Orgánica 1/2004 , acudiendo para ello a exigir elementos subjetivos u objetivos que para nada figuran en los diferentes preceptos, no es más, en nuestra humilde opinión que una muestra de voluntarismo, de esa patología no infrecuente en el ámbito forense que consiste en tratar de corregir en la aplicación de las normas penales los supuestos o reales errores atribuidos al legislador en su configuración. Esta modalidad de activismo judicial, consciente o no, sólo sería legítima, y aun imperativa conforme al artículo 5.3 del la Ley Orgánica del Poder Judicial , si ese pretendido error del legislador tuviese posible trascendencia constitucional. Pero esto es lo que ha venido a descartar el Tribunal Constitucional en la sentencia 59/2008, de 14 de mayo , y su progenie, al consagrar la legitimidad ex Constitutione de los preceptos cuestionados sin subordinarla -como habrían querido los votos particulares de la propia sentencia- a ninguna interpretación reductiva del tipo en el sentido de la sostenida en la resolución impugnada. Por todo ello, en definitiva, la tesis que tan larga y ácidamente hemos criticado debe ser rechazada".

Precisamente coincidiendo en su fecha con el primero de los autos mencionados de esta Sección, el Tribunal Supremo dictó su sentencia nº 807/2010 en la que, contrariamente a lo que parecía desprenderse de anteriores resoluciones, expresamente sostiene que " se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas... Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta ".

Basta aplicar tal doctrina a los propios hechos probados de la sentencia de instancia, que se han de mantener en esta alzada por las razones ya expuestas que derivan principalmente de la ausencia de inmediación, para advertir que los mismos proclaman que el acusado y la recurrente mantuvieron una relación de pareja durante cuatro años, que tienen un hija en común y que el 19 de octubre de 2010 dicho acusado, tras un incidente con la nueva pareja de la denunciante, le dijo a esta última que la iba a matar; es decir, están presentes en tal soporte fáctico todos los elementos típicos legalmente exigidos para subsumirlo en el delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , lo que nos lleva ya a revocar la sentencia de instancia en este punto, si bien, atendido que la propia sentencia de instancia ya hablaba de la levedad de la amenaza y de que se trataba de una única expresión, en el contexto además de una disputa con la actual pareja de la víctima, hemos de apreciar también la atenuación prevista en el apartado 6 del mismo artículo.

En trance de individualizar la pena, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la Sala no advierte motivos para rebasar el mínimo legal de tres meses de prisión, pena a la que se debe unir por exigencia del propio precepto legal la privación del derecho a la tenencia y porte de armas que, por análogos razonamientos, se fija en el mínimo legal de 6 meses; igualmente ex artículo 57.2 y último párrafo del apartado 1, en relación con el 48.2 , debe imponerse también al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a distancia inferior a doscientos metros y por tiempo de un año y tres meses, que es el mínimo legal, lo que debe extenderse por razones obvias de coherencia a la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio que contempla el propio artículo 48 en su apartado 3 ; por último, procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO. - El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código Penal . Respecto a las costas de esta alzada, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular de Dª Soledad contra la sentencia de fecha 31-5-10, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 495/09, confirmamos dicha sentencia en cuanto absuelve al acusado de las restantes acusaciones por maltrato, amenazas y coacciones, y revocamos la misma en cuanto estimaba los hechos del día 19-10-08 como constitutivos de una falta, acordando en su lugar CONDENAR por tales hechos al acusado Indalecio , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 6 del Código Penal , ya definido, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE SEIS MESES y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Soledad , así como a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, A UNA DISTANCIA INFERIOR A DOSCIENTOS METROS, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON ELLA por cualquier medio, ambas POR TIEMPO DE UN AÑO Y TRES MESES, con la accesoria por último de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de una cuarta parte de las costas de primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.

Violencia
Violencia de género
Tipo penal
Delito de maltrato
Práctica de la prueba
Malos tratos
Amenazas
Voluntad
Ámbito familiar
Riña
Delitos continuados
Valoración de la prueba
Falta de coacciones
Delito de amenazas
Falta de amenazas
Constitucionalidad
Grabación
Víctima de violencia de género
Seguridad jurídica
Lesividad
Falta de lesiones
División de poderes
Abuso de superioridad
Delito de violencia de género
Violencia doméstica
Integridad física
Antijuridicidad
Delitos sobre la ordenación del urbanismo
Localización permanente
Responsabilidad
Principio de igualdad
Desvalor de acción
Amenazas leves
Privación del derecho a la tenencia y porte de armas
Prohibición de aproximación a la víctima
Inhabilitación especial