Sentencia Penal Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 230/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 230/2012

Juzgado: Penal-2 CS ( J.O. nº 601/2011)

P.A. 202/2011 de CS-6

SENTENCIA Nº 158

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Domínguez Dominguez

Ilmos Sres. Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón, a diecinueve de abril de dos mil doce.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Dominguez , ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 230/2012, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 601/2011, y en el que han sido partes, como apelante , Don Mauricio , representado por la Procuradora Sra. López Roch y asistido por el letrado Sr. Gil Moron; y como apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón, en su indicado Juicio Oral, se dictó sentencia en la fecha expuesta, cuya parte dispositiva dice: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Mauricio como autor penalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación con uso de medio peligroso ya definidos, un delito de atentado del art. 550 y 551.1 del CP , y una falta intentada de hurto, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en los delitos de robo con intimidación y en la falta intentada de hurto, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito de atentado, a las penas siguientes: por cada uno de los delitos de robo con intimidación , la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas; por la falta , la pena de SIETE DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE; y la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, por el delito de atentado . Y que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnice a la Caja de Ahorros del Mediterráneo en la cantidad de 15.900 euros, cantidad total sustraída, más los intereses legales, así como la devolución a la citada de la cantidad de 250 euros ocupados al acusado en el momento de la detención.

Se prorroga la situación de prisión provisional de Mauricio en los términos previstos en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente.

Abónense, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad para el cumplimiento de la pena."

SEGUNDO.- Dicha resolución declaró como probados los siguientes hechos: "Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio del acusado, testifical y documental que, el acusado Mauricio -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 03/04/95 como responsable de un delito de robo con violencia y por sentencia de fecha 28/11/01 como responsable de un delito de atentado- realizó los siguientes hechos:

- Sobre las 09:25 horas del dia 8 de Julio de 2011, guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se personó en la oficina de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo sita en la Avenida Casalduch de Castellón, cubriéndose parcialmente la cabeza para evitar ser identificado, con un pañuelo negro a modo de pirata y unas gafas de sol, así como con maquillaje en la cara, antebrazos y manos, y acercándose a Abilio , subdirector de la sucursal bancaria, le exigió al tiempo que esgrimía una navaja, que le diera el dinero que tuviera, dirigiéndose hacia la caja donde se encontraba la empleada Camila , atemorizando el acusado a ambos diciéndoles que "le dieran el dinero o se liaría a navajazos con todo el mundo", apoderándose de la cantidad de 3.600 euros.

-Sobre las 08:50 horas del dia 22 de Julio de 2011, guiado por el mismo ánimo ilícito, se dirigió nuevamente a la misma entidad bancaria, cubriéndose esta vez el rostro con una gorra con visera y gafas de sol, y también con maquillaje para evitar ser identificado, y dirigiéndose nuevamente al subdirector, le conminó para la entrega de dinero, esgrimiendo otra navaja de grandes dimensiones, dirigiéndose hasta la línea de caja de donde se apoderó de la suma de 5.400 euros.

-Sobre las 09:05 horas del dia 23 de Agosto de 2011, con igual propósito de obtener un beneficio económico, entró otra vez en la misma sucursal bancaria, cubriéndose el rostro con una gorra, unas gafas de sol y maquillaje, dirigiéndose de nuevo al subdirector de la sucursal, Sr. Abilio , y colocándole en el costado la punta de la navaja que llevaba, le condujo hasta la línea de caja, apoderándose de la suma de 6.900 euros, huyendo a continuación en una bicicleta con la que se había desplazado.

-Sobre las 08:50 horas del dia 22 de Septiembre de 2011, guiado por idéntico animo ilícito, se dirigió nuevamente a la citada entidad bancaria, ocultando su rostro con una gorra, gafas de sol y maquillaje, si bien en esta ocasión, al comprobar los empleados que se trataba de la misma persona que había protagonizado los anteriores hechos, y antes de que el acusado llegara a entrar en la sucursal, se escondieron en una habitación, procediendo el acusado a apoderarse del cajón del puesto de caja, de cinco billetes de cebo de cincuenta euros, saliendo de la sucursal y tratando de huir en la misma bicicleta, no consiguiendo finalmente su propósito al ser detenido en las inmediaciones del lugar por agentes de policía nacional, alertados de los hechos.

Tras la detención, el acusado fue conducido a dependencias policiales, manteniendo una actitud desafiante hacia los agentes diciendo que "no sabían con quien estaban tratando", y una vez en calabozos, intentó propinar un cabezazo al agente n º NUM000 que tuvo que apartarse para evitar ser alcanzado. "

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma por quienes como apelante viene referenciado en el encabezamiento de la presente, el que por serlo en tiempo y forma se admitió a trámite en ambos efectos, y conferido traslado para impugnación, se opuso al mismo el Ministerio Fiscal, que solicitó su desestimación, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia en donde fueron turnadas a esta Sección 1ª donde se formó el correspondiente Rollo, señalándose finalmente para deliberación y votación el 13 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los de la resolución impugnada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, excepto en cuanto se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- Siguiendo el orden de exposición de motivos en el escrito formalizador del recurso, se aduce por el recurrente, a través de un pormenorizado examen de aquella que se considera por la juzgadora para enervarlo y por entenderla insuficiente, la vulneración de su constitucional derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

El motivo, a cuya estimación y al igual que a los restantes se opone el Ministerio Fiscal, debe ser desestimado.

En efecto, sabemos, por ser doctrina constitucional reiterada, de la que puede ser exponente la sentencia 340/2006 de 11 de diciembre ( RTC 2006340) : "... que la jurisprudencia constitucional, ya desde la S. Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio ( RTC 198131) , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SS. Tribunal Constitucional 219/2002, de 25 de noviembre [ RTC 2002219] , F. 2 ; 56/2003, de 24 de marzo [ RTC 200356] , F. 5 ; 94/2004, de 24 de mayo [ RTC 200494] , F. 2 ; 61/2005, de 14 de marzo [ RTC 200561] , F. 2 y 142/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006142] , F. 2).

En esta misma línea la sentencia del TS de 20 de abril de 2001 refiere que " se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado ", añadiendo en la de 6 de noviembre de 2001 que " si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procésales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) ".

Mas en realidad, como se deduce del tenor del escrito de recurso, se admite la existencia de prueba de cargo representada por los diferentes testigos que acudieron al juicio a prestar su testimonio sobre los hechos por ellos vividos, si bien se discrepa de la valoración que atribuye a los mismos la juzgadora, por lo en realidad estamos ante un motivo de impugnación atinente a la valoración de la prueba, a cuyo respecto esta Audiencia, su Sección 1ª, tiene dicho en su sentencia núm. 263/2006 Castellón de 11 mayo , que aún siendo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los procesos penales un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quo y, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en su conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que para que el Tribunal de Segunda Instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que, por quien recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; ó 3) que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia.

A lo anterior debemos añadir que la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 6 oct. 1999 [ RJ 19997022 ] y de 21 feb. 2000 [ RJ 20001790] , entre otras) tiene dicho que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ( LEG 188216) , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Pues bien, examinada la prueba practicada en el acto del juicio, vistos y oídos que han sido los soportes CD donde consta grabado, puesta en relación también con cuanto en fase de instrucción, a presencia judicial y asistencia e la defensa letrada del acusado, se dijeron por cuantos fueron testigos de los distintos y sucesivos episodios protagonizados por el acusado ahora recurrente en las dependencias de la sucursal de la CAM donde, hasta por cuatro veces, se desarrollaron los hechos, pese al notable esfuerzo desplegado por el recurrente para tratar de minusvalorar su resultado, hemos de convenir con la juzgadora en que existe prueba de cargo mas que suficiente, obtenida de forma constitucional y procesalmente inobjetable, como para atribuir al acusado la autoría de los tres robos con intimidación y uso de arma blanca y del hurto por los que viene condenado.

En efecto, ha de tenerse en cuanta que el subdirector de la sucursal ha reconocido al acusado como el autor de los hechos, tanto en diligencia de reconocimiento en rueda llevada a cabo en fase de instrucción, sobre la que no se pueden dejar sospechas de irregularidad alguna cuando ninguna observación en contra se hizo durante su desarrollo por quien entonces ostentaba la defensa del recurrente, como en el acto del juicio, en donde explicó de forma convincente como, a partir del segundo atraco, ya no albergó dudas de que era la misma persona, por lo cerca de que estuvo siempre de ella en cada episodio, y como, a partir de ese segundo hecho, al contrario que el primero en que había huido a pié, pudo ver como lo hacía en una bicicleta que reconoció como la que le fue intervenida con ocasión de su detención, explicando como salía cada vez hasta la puerta cuando el acusado se marchaba y por ello pudo percatarse de en que circunstancias lo hacía.

En esa misma línea la empleada Sra. Camila , que también lo había reconocido en la diligencia practicada en fase sumarial, confirmó en el plenario que no tenía la menor duda de que las cuatro veces había sido la misma persona, que llevaba un pantalón con bolsillos laterales, e igualmente como en la segunda y la tercera vez se había alejado en una bicicleta, habiendo sido reconocido igualmente por la también testigo Sra. Carina .

En estas circunstancias, sumadas a las que con mayor detalle se explicitan en la resolución combatida por la juzgadora de instancia, que aquí se dan por reproducidas, por mas que efectivamente un familiar del acusado tuviera abierta una cuenta en la CAM, bien que no obviamente en dicha sucursal, sin que se hayan dado explicaciones de porqué precisamente esa para hacer la consulta que en descargo y derecho realiza, no podemos sino concluir que efectivamente ha existido prueba de cargo con capacidad de enervar la presunción interina de inocencia que acompaña a todo acusado, y que la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora no encaja en ninguna de las causas antes citadas que justificaran apartarnos de la misma.

SEGUNDO.- Se denuncia en un segundo motivo la infracción legal, por aplicación indebida, del art. 242.3 del Código Penal .

El motivo tampoco puede ser acogido. Nos dice la Sent. del TS 367/04 (RJ 20043314) que «la «exhibición» de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de un arma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima».

Si se repasan las actuaciones se comprueba como numerosos testigos directos de los hechos, al prestar declaración ante la Policía, luego ratificada a presencia judicial y luego en el acto del juicio, manifestaron que en cada uno de los tres primeros atracos el acusado portaba un arma blanca, que para el Sr. Abilio , que fue quien siempre mas cerca estuvo de él, era siempre una navaja, bien mas grande o mas pequeña ( folio 237), y en una de las ocasiones le llegó a pinchar muy ligeramente en la espalda pero suficiente para saber que era de verdad. Para la Sra. Camila ( folios 14, 52 y 82, así como 239 en que se ratifica ), era una navaja en las dos primeras ocasiones y un cuchillo en la tercera. Para la Sra. María Teresa ( folios 54 y 330 ), respecto del segundo atraco, afirma que el arma blanca que portaba tenía una hoja de 20 cm, en tanto que con esa misma ocasión el también testigo Sr. Casiano ( folio 66 ) refiere que era un cuchillo de unos 12 cm de hoja. Para la testigo Doña. Carina , respecto del tercer episodio, portaba una navaja de unos 10 cm de hoja ( folios 87 y 240 en que se ratifica). Por último, el día en que fue detenido cuando salía de la sucursal llevaba una navaja tipo militar ( folio 100 ).

No se puede pretender que en los momentos de tensión que se viven cuando se producen hechos como los que se juzgan, quienes pasan por semejante trance se fijen con detalle en el arma o instrumento peligroso utilizado por el asaltante, por lo que son comprensibles las contradicciones que respecto del tipo de arma puedan producirse a la hora de declarar sobre la misma. Pero de lo que no cabe duda, no la tuvo la juzgadora ni tiene motivos para tenerlas este tribunal, es de que el acusado utilizó, para reforzar el éxito de la acción que anunciaba a los presentes, al igual que la llevaba el día de su detención por mas que no precisara exhibirla aquella mañana, una navaja o un cuchillo que por sus características justifica la aplicación del subtipo agravado del actual art. 242.3 del CP . Y es que, como refiere la Sent. del TS núm. 54/2001 (Sala de lo Penal), de 25 enero , " una navaja como la empleada por el acusado, aunque fuese de pequeñas dimensiones, es un arma blanca y es idónea, por supuesto, para inferir un grave daño a la integridad física de una persona y, por otra parte, la intimidación que se produce esgrimiéndola es significativamente mayor que la que pueda conseguirse por otro medio". O como refiere la de 21 de septiembre de 2000 " ...el arma o el medio peligroso se usan, pues, tanto cuando se utilizan para vulnerar como cuando se esgrimen para amenazar. Si el sujeto activo de la acción exhibe una arma al tiempo que exige del sujeto pasivo la entrega de una cosa mueble, dicho gesto únicamente puede ser interpretado como amenaza de empleo lesivo del arma si el sujeto pasivo no se allana a la exigencia y, en tal caso, está fuera de duda que el arma se «usa» para provocar la intimidación y conseguir el despojo, esto es, para la comisión del delito de robo ".

En el mismo sentido, la sentencia de esta AP de Castellón, Sección 2ª, de 7 de noviembre de 2011 refiere que " para la aplicación de la agravación específica de empleo de arma sólo se requiere que el autor haya apoyado la intimidación con un arma real, es decir, que como tal hubiera podido ser utilizada, si las circunstancias lo hubieran requerido para el plan del autor. En este sentido, se debe agregar, carece de importancia que el arma sea pequeña o grande. Es suficiente con que aumente la capacidad agresiva del autor y genere un peligro personal para la víctima que supere el implícito en el ejercicio de la violencia que el autor puede llevar a cabo sin la utilización de tal instrumento. El arma, en realidad, aumenta la capacidad de intimidación de la víctima precisamente porque ésta comprende que no sólo su propiedad está amenazada, sino también bienes jurídicos personales. Una navaja, por lo tanto, cumple, aunque sea exhibida cerrada, con estas exigencias, pues el riesgo para la integridad física es el mismo, pues la navaja puede abrirse en cualquier momento.

En nuestro caso el acusado, en cada uno de los sucesivos atracos portaba una navaja o cuchillo de forma lo suficientemente ostensible y suficiente como para que fuera vista y de este modo los presentes en la entidad asaltada se plegaran a sus designios ante el potencial peligro que representaba.

TERCERO.- Se denuncia igualmente la infracción legal, por inaplicación del art. 242.4 del vigente Código Penal .

El motivo igual suerte desestimatoria debe correr. Como señala la sentencia del TS de 20 de junio de 2002 , La apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal.

Así lo ha entendido también la mas reciente sentencia del TS de 16 de diciembre de 2010 , que en relación con un caso parecido al presente sostiene que " la tesis de calificar los tres atracos a las entidades bancarias como robos privilegiados de acuerdo con el art. 242.3º CP no puede ser admisible dado el respeto a los hechos probados....Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha delimitado el ámbito de aplicación de este tipo que sin perjuicio de su posible aplicación a los supuestos de robo con armas u otros instrumentos peligrosos --Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1998-- admitió su aplicación solo en casos de una menor antijuridicidad del hecho y menor entidad de la intimidación, y así lo ha aplicado a supuestos tales como cuando el arrebatamiento del dinero tiene menos entidad --quitarle el bolso o monedero-- SSTS 664/1999 de 21 de mayo , 21 de junioy2 de octubre de 1999 , 255/2001 . Se trata de casos puntuales en los que se ha tratado de establecer una proporcionalidad entre la antijuridicidad del acto y la respuesta punitiva ".

En el caso presente el acusado repitió su actuación las tres veces sirviéndose de la conminación realizada en la persona del subdirector de la entidad a quien con exhibición de la navaja o cuchillo que portaba, le obligó a desplazarse hasta donde estaba la caja para que la empleada allí presente accediera a sus pretensiones. La cajera tiene manifestado haber oído en la primera de las ocasiones como decía el acusado que si no le daban el dinero se iba a liar a navajazos. En la segunda ocasión también agarró a la empleada de la limpieza llamada Celia hacia adentro de la sucursal navaja en mano, con el susto que ello conlleva, en tanto que en la tercera ocasión el subdirector relató como llegó a sentir en la espalda el fijo de la navaja. Por otro lado las cantidades robadas no son insignificantes.

En estas circunstancias no encontramos justificada la aplicación del subtipo privilegiado que se pretende.

CUARTO.- Se discrepa igualmente de la apreciación de la agravante de disfraz ( art. 22.2ª CP ).

Como se sabe, el disfraz requiere, para su apreciación, de un requisito objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar la fisonomía o el aspecto externo y apariencia habitual del sujeto; de otro subjetivo, integrado por el propósito de eludir la identificación para evitar las responsabilidades derivadas del hecho cometido; y de uno temporal, consistente en el uso del disfraz al tiempo de cometer el hecho punible.

La sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 , citando las de 12 de julio de 2004 y la 5 de mayo de 2004 , recuerda como procedería la agravante " cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ". Y añade que " ciertamente la jurisprudencia de esta Sala pone de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS. 2-10-89 y 10-10-96 ). De ahí que puede apreciarse tal circunstancia agravante aun en aquellos casos en los que los testigos han podido observar determinadas facciones o características del sujeto, a pesar de la seria dificultad que representaba el disfraz utilizado ".

En el caso presente constan aportados a la causa los fotogramas tomados con ocasión de los sucesivos atracos, en los que se observa con suficiente nitidez como efectivamente el acusado, en el primer hecho, llevaba puesto un pañuelo tipo pitada en la cabeza y unas gafas de sol en la cara, en tanto que en las otras dos ocasiones cambió el pañuelo por una gorra con visera, mantenido las gafas. Y aunque luego se ha demostrado que llevaba maquillaje en los brazos para ocultar sus tatuajes, pues así lo dijeron en el plenario algunos de los testigos, y con todo ello trataba ciertamente de dificultar su reconocimiento, es lo cierto que el examen de dichos fotogramas no permite a este tribunal considerar que tales prendas y objetos utilizados por el acusado, representen una " seria dificultad" en los términos exigidos por la jurisprudencia citada para justificar la aplicación de la agravante, y ello porque, de dicha observación, se desprende que las facciones principales de la cara del acusado estaban a la vista de modo que su rostro ni estaba suficientemente oculto ni desfigurado.

Procede pues la estimación del motivo con las consecuencias punitivas que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

QUINTO.- Se pretende por el recurrente la apreciación, bien de la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica por consecuencia del trastorno bipolar que afirma padecer.

El motivo debe ser desestimado. Como tiene dicho el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 23/2006 (Sala Primera), de 30 enero Recurso de Amparo núm. 3342/2003 , que cita la núm. 104/2003, de 2 de junio [RTC 2003104 para que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba, es preciso, entre otros requisitos, que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda".

Mas no es el caso, porque existe un informe elaborado por un médico forense y por lo tanto revestido de unas singulares condiciones de ecuanimidad, independencia y cualificación profesional, realizado dos días después de la detención del acusado que descarta, aún conociendo de los antecedentes clínico- psiquiátricos del mismo, cualquier alteración de las bases psicobiológicas de la imputabilidad.

Y es que, tal como se dice en el informe del jefe de los Servicios Médicos del Centro Penitenciario donde está ingresado el acusado ( folio 512 ), la única patología a la que estaba afecto y en tratamiento( rivotril y loramed ) es un trastorno límite de la personalidad por déficit de control de impulsos, a cuyo respecto y siguiendo la sentencia del TS de 9 de marzo de 2005 , podemos decir que " los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales y sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disimulada o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS de 11 de junio [RJ 20027930 ] y 3 de diciembre de 2002 [RJ 2003174 ], 7 de abril [RJ 20034518 ] y 2 de junio de 2003 [RJ 20035536]). En todo caso, y con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS de 9/10/99 [RJ 19998916], núm. 1400). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo» ( STS de 20/01/93 [RJ 1993138], núm. 51).

En nuestro caso el informe elaborado por la forense previa exploración del acusado y a sabiendas de su historial, descarta cualquier influencia valorable jurídicamente del trastorno de la personalidad que le afecta sobre su comportamiento en los hechos juzgados.

SEXTO.- Tampoco puede ser acogidos los restantes motivos de impugnación, en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad porque, tras la supresión de la agravante de disfraz no habrá razones para ir mas allá del mínimo legal a imponerse, tal como se dirá; en cuanto al delito continuado porque se opone a reiterada jurisprudencia, de la que es muestra la sentencia del TS de 25 de mayo de 2011 acerca de que " respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación, la jurisprudencia ( SSTS, entre otras, de 18-9-1993 , 13-12-1995 , 29-6-1999 , 31-1-2000 o 25-7-2000 , citadas por la STS nº 1564/2002 ), ha rechazado reiteradamente la aplicación de la figura del delito continuado en atención a los bienes jurídicos eminentemente personales que, junto a los patrimoniales, se ven afectados por esta clase de conductas, resaltando de esta forma la individualidad jurídica de cada acción. Así, se ha dicho, STS nº 97/2010 , que "...el delito de robo con violencia es pluriofensivo en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño tipo de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación ( SSTS. 78/2000 de 31.1 , 1336/2000 de 25.7 ), como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto ( SSTS 6.11.85 , 18.7.86 , 26.10.90 y 23.6.93 )".

Y en cuanto a las responsabilidades civiles, tanto el subdirector de la sucursal como las empleadas que estaban en la caja los días de los hechos, han dado cumplidas explicaciones de porque fueron esas y no otras las cantidades de las que se apoderó el acusado, relacionadas siempre con las posibilidades de extracción sin que saltase una alarma silenciosa preparada en el expedidor, relatando la Sra. Camila en el juicio como incluso, a la petición del acusado con ocasión del tercer asalto, de que le entregase mas dinero, al bloquearse momentáneamente el aparato, le faltillo un billete el acusado para ingresar y así poder volver a sacar mas dinero , en razón de todo lo cual, siendo plenamente convincentes tales manifestaciones, no hay motivos para dudar de que las cantidades que se dicen el "factum" de la sentencia recurrida fueron efectivamente las apropiadas.

SEPTIMO.- La supresión de la agravante de disfraz implica las siguientes modificaciones en orden a las penas a imponerse al acusado.

OCTAVO.- Las costas de esta alzada, de haberlas, se declaran de oficio cual autoriza el art. 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Mauricio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón, en los autos de Juicio Oral nº 601/2011, la revocamos en el exclusivo sentido de imponer a dicho acusado, por cada uno de los tres delitos de robo con intimidación y uso de armas, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; confirmándola en el resto y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de esta resolución, que junto a los autos originales serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.