Sentencia Penal Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 181/2012 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4105341P20091002327

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 181/2012

ASUNTO: 100022/2012

Proc. Origen: 464/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Justiniano

Abogado:. FABIANA JIMENEZ BENITEZ

Procurador:. CARLOS GONZALEZ PEREZ-RIOS

S E N T E N C I A Nº 158/ 2012

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 181/2012

P.ABREVIADO NÚM. 464/2010

En la ciudad de SEVILLA a catorce de marzo de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Justiniano . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 17/10/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, " Condeno al acusado Justiniano , como autor responsable de un delito de abandono de familia, definido y circunstanciado, a la pena de multa de dieciséis meses con cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legal de arresto de no satisfacerla , a indemnizar a Natividad en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme al fundamento jurídico tercero, y al pago de las costas ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Justiniano y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo que sustente un pronunciamiento de condena.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución ; y en palabras del propio Tribunal Constitucional (valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre ), supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

El recurrente alega insuficiencia de material probatorio para fundamentar una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por el Juez de la Instancia, de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Denunciando que con ello se ha vulnerado su presunción de inocencia, dado que lo único que quedó probado en el acto del juicio es que carece de recursos para abonara su hija, la pensión a la que está obligado.

SEGUNDO.- Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo", no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

TERCERO.- A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

CUARTO.- Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente juicio se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y así el Juez de la Instancia contó para formar su convicción con el testimonio de la denunciante, con las manifestaciones del acusado y con la documental aportada.

Pero es que, además, no se trata de que el Juez de lo Penal haya obtenido una mera impresión subjetiva de credibilidad del testimonio prestado en el juicio, por la denunciante ex pareja del acusado, testimonio por ende constante desde la interposición de la denuncia. Por el contrario, los hechos declarados probados han quedado establecidos de modo indubitado también por la valoración de otra prueba personal y por pruebas documentales:

1.- En la sentencia recaída en el procedimiento verbal sobre medidas paterno-filiales, Nº 160/2003 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Lebrija, se fijó una pensión mensual alimenticia de 120 euros mensuales a favor de la menor.

2.- La documental consistente en la vida laboral del acusado ha puesto de manifiesto los periodos durante los cuales ha tenido capacidad suficiente para hacer frente al pago de la pensión a que estaba obligado a favor de sus hijos.

Como ya se ha dicho con reiteración, por éste y otros Tribunales, resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5, según la cual "no hay delito sin dolo o imprudencia", ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley. Pero lo que se olvida con frecuencia es que la prueba de este elemento subjetivo del tipo, como hecho interno, no conlleva que sea la acusación quien tenga que aportar una contabilidad detallada de la economía del acusado sino que basta con que infiera de los indicios probados, que el abandono económico de la familia manifestado en el impago de la pensión fijada en el proceso matrimonial ha tenido su origen en la voluntad del acusado.

Finalmente, hemos de recordar también que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, lo que hemos de tener en cuenta es:

1º.- Que no estamos hablando de una insuficiencia en el pago o de impagos parciales, sino en una desatención económica de la hija prolongada en el tiempo.

2º.- Que la prestación alimentaria a cuyo pago estaba obligado se fijó en su momento en proporción precisamente a su situación económica y porcentaje de sus ingresos.

3º.- Que en ningún momento ha intentado una revisión o reducción de esta pensión ante el Juzgado de Primera Instancia, lo que constituye un indicio más de que lo que late es una despreocupación total sobre la situación de su hija.

4º.- De la documental relativa a su vida laboral se ha puesto de manifiesto la existencia de periodos en los que ha tenido capacidad económica suficiente para hacer frente al pago, así consta que desde el mes de 2009 al mes de diciembre de 2009, ha cobrado la suma de 780 euros mensuales.

5º.- El propio acusado vino a manifestar en el acto del juicio que en el año 2010, trabajó tres o cuatro meses y y que ha percibido una prestación por desempleo hasta la fecha de 600 eurosmensuales.

No hay por tanto imposibilidad alguna de pago ni falta de voluntad, sino el incumplimiento de su obligación como padre de atender a las necesidades económicas de su hija, el cual es sancionable conforme al citado art. 227.1 del Código Penal .

En consecuencia, una vez que se ha probado que durante el largo período de impago el acusado ha tenido ingresos o al menos durante parte del mismo y que, pese a ello, no ha contribuido en absoluto al sostenimiento de las cargas familiares por un período de tiempo muy superior a los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, quedan acreditados tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito perseguido.

QUINTO.- De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia, tanto en su aspecto material como en el procesal, atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia, a quien corresponde su valoración.

El Juzgador, como hemos expuesto, contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- Alega el recurrente como segundo motivo del recurso, que al haber sido condenado con anterioridad por delito de abandono de familia, en sentencia firme de fecha 28 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 8 de Sevilla y tratándose éste de un delito permanente, su persistencia en tal comportamiento antijurídico no puede considerarse constitutiva de otro delito de impago de pensiones distinto.

Cierto es, que no son pocas las resoluciones que consideran la naturaleza de este delito como de carácter permanente, en el que la conducta típica se prolonga más allá de la fase inicial de consumación mediante la reiteración de los impagos con posterioridad a los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos exigidos por el tipo. Pero el criterio jurisprudencial mayoritario considera que el delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, pudiendo extenderse la acusación en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso. Tal calificación no impide que pueda ser calificado como un delito permanente, si bien, de tracto sucesivo acumulativo, de manera que siempre y cuando se dé por supuesto que el delito produce sus efectos desde el momento en que se cumplen los impagos exigidos por el artículo 227 CP y se prolonga hasta el acto del juicio y, por tanto, en caso de que se continúe el incumplimiento con posterioridad al acto del juicio, una vez que se hubieran producido nuevamente los impagos exigidos por el artículo 227 CP se habría cometido un nuevo delito.

En todo caso, la apreciación de la excepción de cosa juzgada, requiere la existencia de identidad en la persona acusada en ambos procedimientos judiciales e identidad de hechos.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, el objeto del proceso penal ahora examinado es distinto al resuelto en su día por el Juzgado de lo Penal Nº 8. Obviamente, si después de la sentencia firme anteriormente mencionada dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 8 de Sevilla, por delito de abandono de familia en su vertiente económica, ha continuado el impago hasta el momento que se ha fijado en la acusación definitiva y en los hechos probados de la sentencia ahora dictada, con fecha 17 de octubre de 2011 , se ha cometido un nuevo delito, de la misma naturaleza, pero de objeto no coincidente.

Se trata, además, de una excepción clásica, que ya ha sido planteada en supuestos similares ante otros Tribunales y que siempre se ha resuelto en el mismo sentido. ( S.ª Sec. 8ª de la A.P. de Cádiz de 14 de noviembre de 2003 , S.ª de la A.P. de Huesca de 30 de abril de 2003 , entre otras). El delito queda consumado por el impago durante el período establecido por el legislador: dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Esto no significa que si el impago se prolonga durante un tiempo superior se cometa un delito por cada período de dos o cuatro meses, sino que esta mayor duración supondrá una permanencia en el tiempo del comportamiento ilícito, que habrá de tener su reflejo en la determinación de la pena, al igual que ocurre con otras figuras penales, como podría ser un tráfico de drogas o un delito contra el medio ambiente prolongado en el tiempo. Pero si se rompe la cadena temporal con el enjuiciamiento de la conducta del sujeto durante un período determinado, si se repite la conducta típica en un período temporal se comete un nuevo delito, sin que pueda sostenerse que la condena anterior impide ya el enjuiciamiento de las conductas posteriores. Lo contrario conduciría al absurdo de que quien resulte condenado por haber traficado con drogas durante un período determinado, realizado un cierto tiempo vertidos contaminantes o abandonado económicamente a su familia durante varios meses, a partir del momento en que se le condene por ello pasaría a gozar de patente de impunidad para poder seguir cometiendo sin sanción alguna la misma conducta delictiva el resto de sus días.

En efecto, la apreciación de la excepción de cosa juzgada, conduciría a la indeseable situación de impedir la persecución y enjuiciamiento de todo impago posterior, si el encausado se negara al cumplimiento de las obligaciones sine die, por haber sido ya enjuiciado por un concreto período de impago, siempre que la sentencia dictada fuese posterior a ese tiempo de impago.

Esta Sala sobre esta misma cuestión ya tuvo ocasión de pronunciarse en el mismo sentido, en la sentencia de fecha 9/11/11, dictada en el rollo 6510/11 .

Es por ello, que este motivo del recurso ha de ser estimado.

SEPTIMO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Justiniano contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA, de fecha 17/10/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.