Sentencia Penal Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 50/2012 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

Do Francisco Javier MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Do Fernándo PAREDES SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a 13 de Abril de 2012 . Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 50/2012 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no Cuatro en el Juicio Rápido 30/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de La Orotava habiendo sido partes, una, como apelante, Enrique , mayor de edad, nacido el NUM000 -1980, hijo de Jose Jerónimo y Maria del Rosario, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D/na. Lidia Lucas Sánchez y defendido por el/la Letrado/a D/na. Sebastian Elías León Martínez, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 18 de noviembre de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya expresado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: "ÚNICO-. Se declara probado que al acusado, Enrique , con DNI no NUM001 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1980 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por auto de fecha 25 de Diciembre de 2009 del Juzgado de Instrucción no 1 de La Orotava se le impuso, en el procedimietno Diligencias Urgentes número 116/09 , la medida cautelar prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de su ex pareja sentimental Paloma , a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicarse con ella de forma directa, por teléfono o de cualquier otra maneranasta la finalizaciónd e la tramitación de la causa, siéndole notificada personalmente dicha resolución y requerido de cumplimiento en la misma. Sin embargo, y pese a tener pleno conocimiento de dicha dicha prohibición, el acusado reanudó la convivencia con su expareja estando vigente dicha prohibición y fue sorprendido por agenets de la Guardia Civil en la puerta del domicilio común sobre las 21:30 horas del día 25 de enero de 2011."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 15 de Diciembre recurso de apelación por la representación de Do Enrique el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, y se elevaron a este Tribunal el pasado 12/03/2012, senalándose por diligencias de 13/03/2012 el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para 12 de Abril de los corrientes.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta por el recurrente, Do Enrique su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena por el delito de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la infracción de precepto penal en cuanto aplicación indebida del mismo ya que por un lado no existió intención de burlar o hacer ineficaz la orden judicial, existiendo consentimiento de la víctima con la que había reanudado la convivencia, por lo que existe un error valorativo, y en segundo término el recurrente creía estar obrando lícitamente, aduciendo el error de prohibición invencible, interesando la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria. En orden al motivo aducido, respecto de la infracción de precepto penal y error en la apreciación de la prueba, es lo cierto que los hechos declarados probados descansan en prueba válida y suficiente, obtenida sin violentar derechos fundamentales, lógica y racionalmente valorada, consistente en la propia confesión del recurrente, quien admite lisa y llanamente que conocía tal prohibición de aproximación y efectivamente había reanudado la convivencia, si bien ello lo hizo tras haber solicitado su pareja sentimental el cese en el juzgado y ante la Guardia Civil, así como la declaración de Paloma en los mismos términos que el acusado, tras haber renunciado a hacer uso de la dispensa del art. 416 Lecrim , y la de su madre, Raquel , quien precisamente fue quien alertó a la Guardia Civil ante los ruidos provenientes del piso de su hija, y finalmente la declaración del agente del citado Cuerpo Armado que se personó y comprobó la presencia del acusado tranquilo en el lugar. Junto a tal prueba personal, se valoró la documental, pues así obra que al acusado le fue impuesta medida cautelar de alejamiento respecto de su pareja Paloma consistente en la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la referida y prohibición de comunicación con la citada que permanecerá vigente durante la tramitación de la causa, mediante auto de fecha 25 de diciembre de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de La Orotava en el procedimiento Diligencias Urgentes número 116/09 . Al folio 64 de la causa consta la notificación del mencionado auto al acusado así como el requerimiento que le fue efectuado para que se abstuviesede acercarse y comunicar con Paloma , con la advertencia de que su incumplimiento podría dar lugar a incurrir en delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar, habiendose mantinido dicha ptrohibición de aproximación - no así de comunicación - en sentencia recaída el 21 de abril de 2010 (f. 17 )-.

En orden al consentimiento de la víctima, no es preciso ahondar en la irrelevancia del mismo, pues el TS ya ha formado una doctrina consolidada acerca de su ineficacia. Efectivamente, es cierto que en esta materia, como en ninguna otra, se ha operado un claro cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse sin que la solicite la víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - anade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, senalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla" . Anadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que " negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por A. para la reanudación de los encuentros o de la convivencia". La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas." De ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

Como dice el TS en S de 31 de Enero de 2011 " la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta;.... Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten..."

Abordando pues la pretendida existencia de tal error de prohibición, se ha de recordar que si el dolo tiŽpico requiere saber que se realiza la situacioŽn prevista en el tipo de injusto, el error determinaraŽ su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibicioŽn en que eŽste uŽltimo no supone el desconocimiento de un elemento de la situacioŽn descrita por el tipo, sino (soŽlo) del hecho de estar prohibida su realizacioŽn (asiŽ SSTS 1228/2002 de 2 jul ., 1219/2004 de 10 dic ., 163/2005 de 10 febr . y 862/2006 de 21 set.).

En el presente caso han de hacerse constar varios extremos que resultan igualmente acreditados de la documental obrante en autos y propuesta como prueba y la valorada en la sentencia que se recurre:

1o.- El acusado tenía orden de alejamiento del Juzgado no Uno de la Orotava D.U. 116/09 como medida cautelar de fecha 25/12/2009 ( así obra a los f. 58 y ss 64 el requerimiento., " mientras se tramita la causa"). Él lo sabía y manifiesta conocer sus consecuencias caso de incumplimiento.

2o- El 21 de Abril de 2010 se dicta sentencia en las citadas diligencias por el Juzgado de lo Penal no 8 de S/C de Tenerife, condenando a dos anos de alejamiento, no así a la pena de prohibición de comunicación " dada la reanudación de la relación sentimental ", por lo cual la Magistrada Juez no estimó necesaria tal prohibición ( de comunicación). Se dice en la propia sentencia que la medida acordada por Auto de 25 de Diciembre de 2009 del Juzgado de la Orotava mantendrá su vigencia durante la tramitación de eventuales recursos. No cabe error alguno.

3o.- La víctima en el presente juicio manifiesta que habían reanudado sólo la relación sentimental por vía telefónica, pues el Juzgado de lo Penal ( no 8 ) alzó la prohibición de comunicación, pero como tenían prohibido acercarse intentó que se alzara también. Por tanto confirma el conocimiento de tal prohibición, tanto inicial como el sobrevenido en sentencia.

5o.- Según comparecencia obrante al folio 48 de la actuaciones, la víctima se persona ante el Cuartel de la G. Civil el 21 de Julio de 2010 y manifiesta que tiene una orden de protección y que convive de forma armoniosa con el denunciado y quiere que cese. Que fue al Juzgado de la Orotava y así lo manifestó e igualmente lo manifestó en el juicio. Que sabe que tiene un seguimiento por la Guardia Civil y solicita que cese por parte del Puesto Principal de la Guardia Civil de Victoria de Acentejo tal seguimiento. Queda pues claro que lo manifestó en juicio y la Magistrada Juez mantuvo la probihición.

6o.- El 25 de enero de 2011 es sorprendido en el domicilio como consecuencia de una llamada por parte de la madre de Paloma , Raquel , quien manifiesta que " habla con su hija y le dice que habían discutido, y muy bajo le dice que está tocando la puerta que no llame. Se asusta y llama a la G.Civil, dado los antecedentes de lo que había pasado"

7o.- Ni la víctima, ni el acusado, comparecen ante el Juzgado que ha dictado sentencia solicitando el cese de la medida. No existe el menor pronunciamiento judicial acerca de tal petición de cese.

A la luz de la anterior Jurisprudencia, está claro que ninguna relevancia tendrá esa manifestación de voluntad efectuada por la víctima ante la Guardia Civil, pues lo que se pretendía era que cesara el seguimiento policial. Es más, la misma actuación lo que acredita es que se intentan eludir el pronunciamiento judicial, pues es lo cierto que tras la mencionada orden cautelar se dictó sentencia, - ya fueron a juicio y, según la víctima, así lo expuso en el mismo-, conociendo que sólo la Juez alzó la prohibición de comunicación. La Magistrada de lo Penal ( Juzgado no 8), haciendo una valoración de la situación (alza la prohibición de comunicación ) pero impone una pena de alejamiento, si bien aquélla medida cautelar se mantenía hasta la firmeza de ésta, por lo cual la única autoridad competente era la judicial. Como decía la citada S. de 28 enero de 201o ..." siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas."

De modo que no cabe estimar la alegación de error de prohibición, vencible ni invencible en quien con su conducta ha intentado evitar subrepticiamente el cumplimiento de un pronunciamiento judicial. Ambos sabían que la prohibición subsistía, pues había sido ratificada en sentencia como pena cuando a las 21:30 horas del día 25 de enero de 2011 se persona la Guardia Civil en el domicilio alertada de una discusión, tal y como la madre de la víctima expone en el plenario, y evidencia la necesidad de mantener la orden aún contra el sentir de la víctima, y es que queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho.

Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto, habiéndose impuesto la pena en su mínimo legal, por lo que tampoco sería relevante la apreciación de una atenuación ( acaso analógica del art. 21.7 CP en relación a las que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad ). TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Enrique contra la sentencia de 18 de Noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal no Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 30/2011 que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.