Sentencia Penal Nº 158/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 18/2013 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00158/2013

Apelación RP nº 18/2013

Juzgado Penal nº 4 de Alcalá de Henares

D.P.A. 25/2012

SENTENCIA Nº 158/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidente)

D. José de la Mata Amaya

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente)

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 25/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá, seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Gumersindo ; y como apelados Vicenta , Manuel y el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia el día 29/06/12, que contiene los siguientes Hechos Probados:' PRIMERO.-De la prueba practicada resulta probado y así se declara que el acusado Gumersindo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con doña Vicenta fruto de la que tienen un hijo menor de edad común, teniendo su domicilio la perjudica en fecha 6 de enero de 2.008 en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de la localidad de Coslada.

SEGUNDO.-Ha quedado igualmente acreditado que en el día 6 de enero de 2.008 sobre las 16:20 horas fue a recoger al hijo común al domicilio de la perjudicada, esperando a ambos en la calle y siendo acompañado por su pareja Amparo quien se quedo en todo momento en el vehículo de Gumersindo esperando.

Igualmente ha quedado probado que Vicenta bajó a la calle con el niño en brazos acompañada de su padre Manuel , y que se produjo una discusión entre Gumersindo y Vicenta por la hora a la que debía Gumersindo devolver al menor en el transcurso de la que Vicenta ante la actitud de Gumersindo decidió regresar a su domicilio con el niño y su padre.

Instantes después Gumersindo llamó al telefonillo de la casa de Vicenta de forma reiterada diciéndole 'bájame a mi hijo, zorra.' Ante lo que Vicenta le decía que hasta que no se calmase no le iba a entregar al niño, de manera que finalmente Gumersindo volvió a llamar al telefonillo más calmado accediendo Vicenta a entregarle la menor.

Finalmente ha quedado probado que una vez que bajan nuevamente a la calle Vicenta con el niño en brazos y una bolsa con las cosas del menor, y Manuel con la silla de paseo, Gumersindo le pide a Vicenta que le deje coger al niño a lo que Vicenta accede entregándole el niño Gumersindo a su pareja Amparo que se encontraba en el coche y procediendo entonces Gumersindo , Vicenta y Manuel a dirigirse al vehículo de Vicenta para coger la silla portabebés. Cuando regresaban los tres con la silla, Vicenta le dijo a Gumersindo que iba a dar un beso al niño momento en que Gumersindo empuja bruscamente a Vicenta contra un coche y le dice 'no te acerques a mi coche ni a mi novia', ante lo que Manuel se interpuso entre Gumersindo y Vicenta procediendo Vicenta a dirigirse al coche y cogiendo al niño se dirigió nuevamente a su casa, siendo seguida por su padre y por Gumersindo quien trató de impedir que entraran en el portal hasta que le llamó la atención una persona que se pasaba por el lugar.

El hijo menor de edad de Vicenta y Gumersindo no presenció los anteriores hechos al encontrarse a unos cinco metros de distancia en el interior del vehículo de Gumersindo .

Como consecuencia de dichos hechos, doña Vicenta sufrió un hematoma en la espalda sin que se haya probado cuanto tiempo tardó en sanar ni tampoco si estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales por tal hematoma, no acudiendo la perjudicada al médico.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Vicenta de la falta de injurias por la que venía siendo acusada.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Manuel de la falta de maltrato por la que venía siendo acusado.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Gumersindo -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito del artículo 153.1 del C.P .con la concurrencia circunstancias atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del C.P ., a las penas de :

SEIS MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE UN AÑO Y UN DÍA;

Y a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Vicenta A UNA DISTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROSEN CUALQUIER LUGAR DONDE ELLA SE ENCUENTRE, (lo que comporta prohibición de acercarse a ella, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella), y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, ambas prohibiciones POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES.

Y A QUE INDEMNICE A Vicenta en la cantidad de CINCUENTA EUROS (50 euros).

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Gumersindo - como autor criminalmente responsable de una falta de vejaciones injustas prevista y penada en el artículo n620.2 C.P. a la pena de cuatro días de localización permanente en un lugar distinto y alejado de la perjudicada.

Se condena igualmente al acusado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular con relación únicamente a la acusación formulada contra él no a la acusación formulada contra Vicenta y Manuel costas que se declaran de oficio.

Acuerdo que por el Sr. Secretario Judicial se comunique esta resolución y demás datos oportunos al Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Gumersindo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día 04/02/13, para la deliberación y resolución del recurso.

NO SE ACEPTANen su totalidad los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

El acusado Gumersindo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con doña Vicenta fruto de la que tienen un hijo menor de edad común, teniendo su domicilio la perjudica en fecha 6 de enero de 2.008 en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de la localidad de Coslada.

El día 6 de enero de 2.008 sobre las 16:20 horas, el acusado, fue a recoger al hijo común al domicilio de su ex-pareja, esperando a ambos en la calle y siendo acompañado por su pareja Amparo quien se quedo en todo momento en el vehículo de Gumersindo esperando.

Igualmente ha quedado probado que Vicenta bajó a la calle con el niño en brazos acompañada de su padre Manuel , y que se produjo una discusión entre Gumersindo y Vicenta por la hora a la que debía Gumersindo devolver al menor en el transcurso de la que Vicenta decidió regresar a su domicilio con el niño y su padre.

Instantes después Gumersindo llamó al telefonillo de la casa de Vicenta , para que le bajara al niño, sin que haya quedado acreditado que le dijera 'bájame a mi hijo, zorra.', bajando finalmente Vicenta a entregarle al menor.

Una vez que bajan nuevamente a la calle Vicenta , con el niño en brazos y una bolsa con las cosas del menor, y Manuel con la silla de paseo, Gumersindo le pide a Vicenta que le deje coger al niño a lo que Vicenta accede entregándole el niño Gumersindo a su pareja Amparo que se encontraba en el coche, y procediendo entonces Gumersindo , Vicenta y Manuel a dirigirse al vehículo de Vicenta para coger la silla portabebés.

No ha quedado acreditado que cuando regresaban los tres con la silla, al decirle Vicenta a Gumersindo que iba a dar un beso al niño, Gumersindo , la empujara bruscamente contra un coche.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Gumersindo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 del C.P ., con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P . así como de una falta de vejaciones, absolviendo a Vicenta y a Manuel , de las faltas que se le atribuían, viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Infracción del art. 24 de la C.E ., en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la errónea valoración de las declaraciones testificales, señalando que los testigos de cargo presentados carecen de la entidad y credibilidad mínima exigible para enervar la presunción de inocencia del acusado.

b/ Vulneración del art. 24 de la C.E ., y error en la apreciación de la prueba, señalando que la Juez a quo, declara probado que Vicenta sufrio un hematoma en la espalda sin tener en cuenta las contradicciones en las que aquella incurrió y sin que exista parte facultativo ni informe medico forense que lo apreci . Incide en el que el propio Ministerio Fiscal considero que no se había acreditado, ningún resultado lesivo.

c/ Vulneración del art. 24 de la C.E ., por falta de motivación de la condena por una falta de vejaciones.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Así mismo, sabido es que como indica reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de fecha 21 de Noviembre de 2002 ) la declaración de la víctima de un hecho ilícito, puede constituir prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, cuando se den los requisitos que han ido perfilándose para evaluar su veracidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación); señalando el auto de dicha Sala de fecha 31 de enero 177/96, que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera -- SSTS de 12 de noviembre de 1991 , 13 de abril de 2002 , así como la STS de 9 de noviembre de 1993 -en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007 , el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice '....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....', ....', ó la STS 732/2006 de 3 de julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que '....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....' -- STS de 12 de febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E . --.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

TERCERO.-En el presente supuesto, el análisis de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido, han permitido a ésta Sala, apreciar que no se ha practicado en el plenario, una prueba de cargo, que enervando la presunción de inocencia del acusado, permita sostener los hechos incriminatorios que se declara probados en la resolución impugnada, basándose el fallo emitido en la declaración de la presunta víctima, Vicenta , en la que se refiere aprecia los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia, del acusado, sin tener en cuenta que aquella declaró también como acusada, ni la imprecisión de su relato inicial, respecto al supuesto empujón que refiere le propinó el acusado (que fue agravando en sus declaraciones posteriores).

Tampoco el marco en el que se produce tal incriminación, con discordancias el día de los hechos sobre la hora en la que el acusado debía reintegrar al hijo común y una vez que el acusado había interpuesto denuncia contra aquella y contra su padre. Lo que le priva de la debida credibilidad subjetiva.

Entendiendo la juez a quo, como elemento periférico la declaración de los padres de Vicenta , sin tener en cuenta su evidente falta de imparcialidad, acudiendo el padre, al juicio como acusado. Así como la declaración testifical del vecino del inmueble, Juan Manuel , quien en la forma que a continuación analizaremos no sustentó la versión incriminatoria ofrecida.

Y finalmente sin considerar la ausencia de elementos objetivos que la sustente, como podría ser parte facultativo, del supuesto moratón que refirió en el plenario Vicenta (tuvo durante tres días) a consecuencia del supuesto empujón que refiere.

De ésta forma, no puede obviarse que el presente procedimiento, se inició en virtud de denuncia del ahora acusado, Gumersindo , contra su ex-pareja y madre de su hijo, Vicenta , y contra el padre de ésta última, Manuel , formulándose acusación no sólo por un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 (párrafos 1 º y 3º) del C.P ., contra aquel en el que el Ministerio Fiscal sin mas especificaciones al respecto, le atribuía haber propinado un empujón a Vicenta a lo largo de la discusión que refería, sino también contra Vicenta por una supuesta falta de injurias del art. 620.2 del C.P . y contra su padre Manuel por una falta de maltrato del art. 617. 2 del mismo texto legal .

Tampoco el marco en el que se produce la discusión, con desacuerdos de Gumersindo y Vicenta , sobre la hora en que el día 06/01/2008 (día de Reyes), el padre debía devover a su madre al niño.

Con éste marco de imputaciones reciprocas y discrepancias, que obliga a analizar con suma cautela la versión de los implicados, nos encontramos con que ante la negativa del acusado de haber empujado, ni insultado a su ex-pareja el relato de Vicenta , no ha sido uniforme, ofreciendo contradicciones sobre la causa de las discrepancias el día de los hechos, cuando ella bajo al hijo menor común, para que lo recogiera su ex-pareja, agravando en cada una de las ocasiones en las que ha declarado, el supuesto empujón, que indica aquel le propinó.

De ésta forma, en su declaración inicial en comisaría con fecha 06/01/2008, Vicenta refirió, como después de recibir una llamada telefónica de su ex-pareja, en la que ésta le manifestaba que iba a pasar a recoger al hijo menor común, aun cuando no le correspondía, y una vez en el domicilio, Gumersindo le arrebato al hijo de ambos (de muy malos modos), momento en el que ella decide subir a su hijo al domicilio, para evitar una confrontación mayor. Señalando que a continuación Gumersindo habría llamado al portero automático insistentemente, manifestándole: 'bajame al niño', y 'que el no tenía por qué rebajarse delante de una mujer'. Efectuando después, otras llamadas en las que no aludió a insulto alguno bajando ella mas tarde al niño, en compañía de su padre Manuel .

Añadió que después, cuando tras recoger la silla del niño, se dirigió junto con su padre al coche, (encontrándose en su interior la actual pareja de Gumersindo con el niño), habría empezado a discutir nuevamente con su ex-pareja sobre la hora de entrega del niño y que cuando aquélla se dirigió a darle un beso de despedida al menor, Gumersindo le habría dicho 'que a donde iba, que no se acercará a su novia', para posteriormente empujarla.

Ya en su declaración en el Juzgado, de fecha 21/05/2008, respecto a la primera entrega del niño señaló, 'que es cierto que Gumersindo le arrebató al niño de malos modos.'. A continuación Gumersindo 'se le encaró y le dice que él hacía lo que le salía de los cojones y que para ello pagaba a la declarante 300 euros.'.

Refiriendo que una vez ella, se subió a su casa, con el niño ' Gumersindo llamó de manera reiterada al teléfono, exigiendo a la declarante que le bajara al niño, que era una zorra, que no era nadie para quitarle al niño...', afirmando en cuanto al empujón, que Gumersindo la empujó contra un coche... al empujarla le produjo un hematoma en el costado derecho... tardó en desaparecer el hematoma siete días... que no fue al médico.'.

Y finalmente, en el plenario señaló como cuando ella bajo al niño la primera vez, se produjo una discusión con su ex-pareja sobre la hora en que debía devolver al niño, cuando aquél le dijo que se lo entrgaria a, las 08:30 horas y ella se negó señalando que '... entonces el acusado se enfado y dijo que le devolvería el niño cuando le saliera de los huevos... se puso agresivo'. Motivo por el que ella se subió a su casa con el menor, refiriendo que después aquel llamó al timbre diciéndole que era '... una zorra...', bajándole ella al niño una vez que aquel se había tranquilizado. Señalando como después, cuando ella le dijo al acusado que quería darle un beso al niño para despedirse, aquel la empujó contra un coche y le gritó poniendo su cara contra la de ella, no te voy a dejar acercarte a mi coche, ni a mi novia. Añadiendo que tuvo un moratón durante tres días, pero no fue al médico porque era sólo un moratón.

No obstante, tal falta de acreditación de lesión alguna; la sentencia impugnada recoge en los hechos declarados probados, que a consecuencia del empujón Vicenta , sufrio un hematoma en la espalda, resultado lesivo que no se recoge en el escrito de acusación del Ministerio Público.

Las manifestaciones anteriores, reflejan como mientras en su declaración en comisaría Vicenta , señaló, que la primera vez que bajo al menor para que lo recogiera su ex-pareja, Gumersindo , éste se lo quitó de malos modos y por ese motivo ella se subió con el niño al domicilio. En su declaración en el Juzgado, añadió que el acusado le dijo que '... él hacía lo que le salía de los cojones y que para eso pagaba a la declarante 300 euros...'. Manifestando finalmente en el plenario, que en dicha secuencia se produce la discusión sobre la hora de entrega del menor.

Por otra parte, en el Juzgado y en el plenario Vicenta señaló unos supuestos insultos por parte del acusado a través de telefonillo, que no mencionó en su declaración en comisaria.

Finalmente mientras en su declaración inicial en comisaría, Vicenta , aludió de forma genérica a un supuesto empujón, sin describir si la desplazó o no, ni facilitar ninguna concrección, que permitiera apreciar que tenía la intensidad suficiente para englobarlo, en el tipo penal objeto de acusación. En su declaración en el Juzgado y en el plenario, ya señaló que la empujó contra un coche, que le produjo un moratón, que tardó siete días en curar, refirió en el Juzgado, tres días manifestó en el plenario.

Pues bien, partiendo de dicho conflicto previo, y el que no olvidemos Vicenta en el plenario, declaró también como acusada y de las contradicciones detectadas, nos encontramos con que no exista elemento objetivo claro que avale la tésis incriminatoria ya que como tal no pueden considerarse las declaraciones del padre de Vicenta por su clara falta de imparcialidad y más considerando que Manuel declaró en el plenario como acusado.

Por otro lado, llama la atención el que pese a la existencia desde el mismo día de los hechos, de un procedimiento abierto, Vicenta , quien como hemos visto afirma que el supuesto empujón le produjo un moratón (que no manifestó en su declaración inicial) no presente parte facultativo, ni elemento objetivo alguno de su existencia.

Con dichos antecedentes, sobre los supuestos insultos, no existe elemento periferico objetivo alguno, que lo avale, y sobre el supuesto empujon, no puede considerarse como tal, la declaración de Juan Manuel , vecino del inmueble en el que reside aquella con sus padres, que conforme aparece en las actuaciones vive en el piso noveno, quien en su declaración en instrucción, debidamente introducida en el plenario, a través del interrogatorio, manifestó que, '... vió un forcejeo entre Vicenta y Gumersindo ... que Vicenta intentaba entrar en la finca de la entrada... que vió a Gumersindo empujar a Vicenta fuera del portal... únicamente conoce a Gumersindo y a Vicenta de verlos sacar a los perros.'. Señalando en su declaración en el plenario que, '... vió empujones en el portal, quería entrar... Vicenta ... y el chico decía que no, al final si pudo entrar...'. Matizando que a quien conoce de sacar a los perros es a Juan Manuel , actual pareja de Vicenta (no a Gumersindo ).

Pues bien, dichas declaraciones no pueden considerarse como suficiente para avalar la versión incriminatoria por los siguientes motivos:

1/ Porque el referido testigo que que vió la secuencia desde un noveno piso se refiere a un forcejeo con un empujón sin más precisión.

2/ Porque sitúa el supuesto empujón en el portal, cuando Vicenta , según su versión, intentaba entrar, en él, secuencia de los hechos no aludida por la presunta víctima, ni recogida en los hechos declarados probados, que sitúa el presunto empujón cerca del vehículo del acusado, cuando aquélla pretende despedirse de su hijo que se encontraba en su interior.

Se estima el recurso de apelación interpuesto, absolviendo también al acusado Gumersindo del delito de maltrato en el ámbito familiar que se le atribuía con declaración de las costas del procedimiento de oficio. Manteniendo el resto de los extremos de la sentencia.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Gumersindo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, con fecha 29/06/12 en el Procedimiento Abreviado nº 25/2012, ABSOLVIENDOa Gumersindo del delito que se le venía atribuyendo, con declaración de las costas del procedimiento y de esta alzada de oficio. Manteniendo el resto de los extremos de la sentencia.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.