Sentencia Penal Nº 158/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 432/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 158/15
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Juan Ruiz Rico Ruiz Morón
MAGISTRADOS
D. Rafael García Laraña
D. Juan José Romero Román
En la ciudad de Almería, a veintiséis de marzo de dos mil quince.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 432/2014, el
procedimiento abreviado nº 592/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería por delito de estafa.
Son apelantes Germán y Leoncio , representados por la Procuradora Dª María del Mar Monteoliva
Ibáñez y defendidos por el Letrado D. Juan José Salvador Ventura.
Es apelada 'Gestvivienda Construarán UTE', representado por el Procurador D. Diego Ramos
Hernández y defendida por el Letrado D. Antonio José Linares Montoro.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Que el día 23 de noviembre del año 2011 a las 13,41 horas persona desconocida dejó aparcado en el parking público Obispo Orberá, gestionado por Gestvivienda Construaran UTE, el vehículo marca Jaguar modelo Xtype matrícula ....-VXL , constando como titular del mismo Victorino , persona que no ha sido habida. El citado vehículo permaneció en el parking hasta el día 23 de septiembre del año siguiente, generando una deuda de 5.245,80 #.

El día 23 de septiembre del año 2012 los acusados de común acuerdo y con la finalidad de obtener la posesión del vehículo sin abonar previamente los gastos generados en el parking, entraron en el mismo utilizando el vehículo marca mercedes matrícula ....FFF , accediendo acto seguido uno de los acusados al vehículo Jaguar mientras que el otro abonaba el ticket correspondiente al vehículo Mercedes, para a continuación situarse un vehículo junto a otro en la rampa de salida de tal modo que aprovechando que la barrera de control quedó levantada al introducir el ticket correspondiente al vehículo Mercedes, ambos vehículos rápidamente abandonaron el parking, no abonando la cantidad generada por el estacionamiento del vehículo Jaguar.

Ambos vehículo fueron localizados el día 3 de octubre del año 2012 en el interior del recinto del chalet sito en la CALLE000 número NUM000 de la Juaida en Viator, domicilio del acusado Germán , proporcionado tal acusado a agentes del Cuerpo Nacional de Policía las laves del vehículo matrícula ....-VXL .

Respecto del vehículo matrícula ....-VXL consta que su titular es Victorino , persona no localizada, si bien en fecha 7 de octubre del año 2011 el acusado Germán formalizó contrato de seguro con la Cía.

Groupama'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Germán y Leoncio como autor de un delito ya definido de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a seis meses de prisión y al pago de las costas procesales; con indemnizacion al perjudicado Gestivivienda-Construaran UTE de la suma de 5.245,80 euros, mas sus intereses legales al pago'.



TERCERO.- La representación procesal Germán y Leoncio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación frente a la referida sentencia. El recurso fue admitido a trámite, dándose el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación de la apelada 'Gestvivienda Construarán UTE' su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para su votación y votación el día 24 de los corrientes.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes, condenados por el Juzgado de lo Penal como autores de un delito de estafa previsto sancionado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , alega en primer lugar que debe decretarse la nulidad de actuaciones a partir del auto de 21 de enero de 2013. En esa fecha fueron dictados dos autos: uno sobreseyendo provisionalmente respecto de Victorino , dado su paradero desconocido, y otro acomodando el proceso a los trámites del procedimiento abreviado, con arreglo al art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto a los dos imputados hoy apelantes. Considera la defensa que la continuación del proceso sin la presencia de Victorino no debió haberse producido; que debió haberse tomado declaración y encausado a Victorino y que, por tanto, deben ser retrotraídos los trámites.

No cabe admitir esta pretensión. El Juzgado de Instrucción trató reiteradamente en su día de localizar a la persona a la que se refiere la misma, Victorino , resultando finalmente hallarse en paradero desconocido e ilocalizable; en consecuencia, por un lado se sobreseyó el proceso respecto de aquél, ya que ni siquiera se le había podido tomar declaración y, por otro lado, se continuó como corresponde respecto de los otros imputados, no habiendo por tanto causa de nulidad conforme al art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . A mayor abundamiento, debe observarse que la nulidad de actuaciones, cuando se estime concurrente, ha de ser solicitada tan pronto como se detecte y, en el presente caso, la defensa ni cuestionó en su momento los autos ahora impugnados ni planteó tampoco óbice al procedimiento en el escrito de defensa, siendo por primera vez al inicio del juicio oral cuando trajo el tema a colación como cuestión previa conforme al art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de manera ahora está cuestionando lo que antes vino admitiendo.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente quebrantamiento de forma y de garantías procesales porque, al haber sido admitida para el juicio oral la prueba testifical de Victorino y no habiendo sido éste localizado, debió haberse suspendido el juicio.

Esta prueba, efectivamente, no fue llevada a cabo en el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, hallándose el testigo en paradero desconocido, y fue solicitada de nuevo ante esta Sala como permite el art.

790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo sido admitida, si bien ha resultado asimismo imposible su práctica por persistir la ilocalización e ignorada ubicación del testigo. Por tanto, ni cabe plantear ahora la necesidad de haber suspendido el juicio en primera instancia ni tampoco es factible esa declaración.



TERCERO.- Se alega error en la valoración de la prueba, con vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo , por no haber prueba acreditativa de que llevaran a cabo la acción por cuya comisión se condena a los recurrentes.

La grabación obtenida en las cámaras de vigilancia instaladas en el aparcamiento donde sucedieron los hechos, visionadas por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, visionado que fue ratificado y explicado en el juicio por uno de ellos, muestra cómo, el día 23 de septiembre de 2012, entró el el aparcamiento el automóvil Mercedes ....FFF , ocupado por dos hombres, uno de los cuales se apeó, se introdujo en el Jaguar matrícula ....-VXL , que llevaba allí 10 meses, y estuvo manipulándolo; que abonaron el ticket correspondiente al Mercedes y salieron del parking el Jaguar pegado al Mercedes que le precedía, consiguiendo así abandonar los dos el establecimiento con el ticket correspondiente este último coche. El conductor del Mercedes era el acusado Leoncio , como se apreció claramente en los fotogramas de la grabación y como él mismo reconoce y, asimismo, el otro individuo fue identificado como el acusado Germán , siendo asimismo constatada dicha identidad por el Magistrado que presenció el juicio, pero es que, además, el Mercedes era propiedad de Germán y el Jaguar fue hallado por la Policía en su domicilio, constando asimismo que había contratado un seguro en octubre de 2011, es decir, poco después de entrar el coche en el aparcamiento y muchos meses antes de ser extraído del mismo. Está probada por tanto su participación en el hecho.



CUARTO.- Finalmente, la parte apelante viene a plantear indebida aplicación de los preceptos sancionadores de la estafa, arts. 248 y 249 del Código Penal , por entender que, a lo máximo, podrá tratarse de un incumplimiento civil.

Como es sabido, con arreglo a reiterada jurisprudencia ( SS. 23 de abril de 1997 , 4 y 18 de julio de 2005 entre muchas otras), el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y 6) ánimo de lucro. En el presente caso concurren todos estos elementos y, singularmente, concurre el engaño concurrente que viene a negar la parte apelante. Es muy posible que, como declara el acusado Germán , le hubiera sido transmitida la propiedad del automóvil Jaguar, pero ellono le exculpa, por el contrario, muestra que el acusado ha venido ostentando el dominio y disposición del coche durante casi todo el tiempo que estuvo estacionado, observándose al respecto que en el seguro contratado días después de entrar el coche en el aparcamiento se identifica a dicho acusado como propietario; el automóvil fue mantenido durante diez meses en el parking sin ir efectuando más abono que el inicial por un mes y, al final, fue sacado ilegalmente por ambos acusados en la forma descrita para burlar el control de pago, todo lo cual permite razonablemente inferir una voluntad mantenida durante la generación de la deuda de beneficiarse del servicio eludiendo el sistema de pago.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Germán y Leoncio contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.